选择的艺术：转型中国的法治发展思路

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1、选择的艺术：转型中国的法治发展思路[论文]法治在中国的社会转型过程中扮演着重要角色。以所谓“模式”的概念从宏观层面来阐释法治发展，缺乏细节关照，不利于理清思路。运用要素分析的方法，将法治发展思路分解为十个要素，可以使其更为具体和易于把握。作为一项选择的艺术，转型中国的法治发展思路是可以选择却无法定义的。[关键词]社会转型；法律发展；法治思路；法治要素任何关于当代中国社会的讨论都无法回避这个国家正在经历的全面深刻的社会转型这一背景。这场史无前例的社会变迁，促使我们在思考中国时往往不自觉地将之嵌入这一宏大的历史进程中。脱离背景谈论中国的法治之路，将不会获得任何实质性的智识上的增长。一、社会

2、转型中的法治发展及其思路社科类论文发表法治发展及其与社会的关系在转型中国是一个颇引人注目的问题。一方面，经济转型要求法律进行变革以适应新的经济体制。另一方面，法律发展改变了社会运作的方式，影响了国家运行的轨道。我们也可以把法律变革看作是这场社会转型的一个方面，是系统工程中的一个子系统，全面的社会转型必然伴随着法律或多或少的转变。正是在后一个层次——在纵向逻辑上法治获得了独立生长的空间——基础之上，法治发展具有了相对自主的思路。梳理这一思路，有助于为进一步改革的探索提供理据。“模式”是最常见的描述法治发展思路的概念，比如“政府推进型”、“社会演进型”、“外发型”、“内生型”等法治发展模式

3、，为不少学者论及。但是这些表述或者过于宏观缺少操作理性，或者侧重一点难以涵盖其它要素。“模式”固然有助于描绘思路的方向性，但却是以牺牲细节为代价的，因而使得方向难于在发展进程中把握。因此，变宏观的描述为细节的分析，也许是另一种勾勒思路的途径。更进一步，本文将这一思路分解为十个要素，它们结构化的组合基本可以勾勒出法治思路的大致框架。十要素中描述的选项，有的可能已在实践中有明确选择，但争论仍在继续，有的也许尚未做出选择，甚至几乎所有选项都还存有斟酌的余地，每一要素都是摆在转型中国法治发展面前的一道选择题。因此也可以说，转型中国的法治发展思路就是一门选择的艺术，对它的讨论将无法限定在实然或应

4、然的模式内，而可能是开放的。十要素按其观察视角的差异可以分为两类，一类是在宏观层面从理念的角度进行分析，另一类则主要在微观层面从技术的角度进行阐释。下文将分别论述。二、法治发展思路的理念性要素理念性要素回答的是为何发展的问题，包括以下五方面：（一）动因。改革开放以来的三十年里，法律发展的动因大致经历了三个阶段，即反思——反应——反馈。改革之初的法律主要是在反思的基础上发展起来的，随着“以经济建设为中心”的确立，法律适时地回应了经济的需要。当经济发展达到相对平稳的程度后，来自社会的反馈成为法律发展最主要的动因，法律开始注重经验的总结和提高，以及公众的需要和承受能力。现在的问题是，法律是否

5、到了进入第四个阶段——反哺阶段的时机。前三阶段的法律都是以社会需求在先作为基础的，法律是否应当引领社会变迁，强化法律的引导作用，需要对时机作出准确判断。（二）主体。中国历来强调国家的概念，“国家——社会”的二元关系一直没有形成，社会一直受到强势国家的压制没有得到充分成长。在“强国家——弱社会”的模式下，法律这种带有很强“国家”色彩的资源习惯性地为国家所垄断。对一个转型国家来说，“国家控制”、“政府主导”当然有其选择的合理性，但随着市场经济的发展，市民社会开始孕育，社会活力亟待绽放。（三）客体。在转型中国，权力与权利的关系还没有完全明晰，两者如何分配仍然是一个很大的问题，并将贯穿整个转型

6、过程。更重要的是，权力/利格局在很大程度上决定着中国未来法治的进程。（四）客观方面。法治进程中最重要的成就就是搭建起了法律体系的基本框架。但过分强调立法重要性的同时，法律的执行没有获得足够重视。再完美的法律缺少有效的执行也难以实现高效。对转型中国来说，有效的法律执行不仅有利于法律效益的最大化，更是社会转型效率的保障。（五）主观方面。长期以来，法律都是以经济建设的工具这一名义存在并获得发展的，甚至在意识形态领域，法律也被看作是“阶级统治的工具”，法律工具主义获得了普遍的认同。随着“依法治国”口号的提出，法律开始由一种治理手段成为治国方略，但仍然没有高出工具的层面。三、法治发展思路的技术性

7、要素CSSCI论文发表技术性要素回答的是如何发展的问题，包括以下五方面：（一）路径。法律本身既是规划的结果，又是规划的蓝本。与之相关的一种说法是立法“宜粗不宜细”，既然规划出的法律可能与现实的契合度有限，那么先暂且做出框架式的规定，故意留下许多漏洞，留待日后根据现实的变化以司法解释、行政法规的形式加以填补。（二）进度。这一要素实际上是对上一要素的扩展。面对不断发展变化的社会，法律应该走在前面，先知先觉，还是应该在新情况出现后适时反应，后知后觉，