论玩忽职守罪是否包括作为

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1、论玩忽职守罪是否包括作为一、玩忽职守罪客观方面评析　　玩忽职守罪，是指国家机关工作人员由于玩忽职守，对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行其职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为在客观方面一般表现为不作为，理论上对于玩忽职守罪的不作为表现形式是为大家所熟悉且并无争议的，那么玩忽职守罪的客观方面是否包括以作为的形式呢？也就是说，玩忽职守罪是否能以行为人用作为的行动去实施了与其职务或者职责相背离的并致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失的行为而构成玩忽职守罪呢？这也是刑法理论界所争论的问题的焦点，以下是有关玩忽职守罪的一个典型案例：　　据中国法院X报道

2、，2009年12月29日，涉入浙江泰顺劣质奶粉案的该县质量技术监督局的局长毛方持、副局长陈盛飞，被泰顺县人民法院以犯玩忽职守罪，给予刑事处罚。法院认为，被告人毛方持、陈盛飞在负责监督管理泰顺县境内奶粉企业产品质量工作期间，发现奶粉企业所生产的奶粉质量不合格后，未认真履行其监督管理职责，且违反《中华人民共和国食品卫生法》有关生产婴幼儿主、辅食品的营养卫生标准的强制性规定，同意奶粉企业降低婴幼儿奶粉中蛋白质含量的营养卫生标准，致使泰顺县内多家奶粉企业所生产的不符合营养卫生标准婴幼儿奶粉流入市场，严重危害婴幼儿身体健康，在社会上造成恶劣的影响，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。　　我们要讨论

3、上面所提到的问题，可以以上面的案件为例从刑法总论危害行为的表现形式的理论来进行分析。　　二、刑法中的作为和不作为及其区分标准　　刑法理论上将危害行为分为两种基本表现形式，即作为和不作为。作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为，即“不当为而为之”。刑法上的不作为指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为，即‘当为可为而不为’。关于作为和不作为的区分理论上又有多种说法，主要有：　　1.态度积极消极说。该说以行为人态度的积极与消极为标准来区别作为与不作为，作为是以积极的态度实施的行为，不作为是以消极的态度实施的行为；　　2.身

4、体动静说。该说以身体的运动或者静止状态为标准来区别作为与不作为，作为即身体的运动，不作为即身体的静止；　　3．因果关系说。该说以行为对于结果的发生是否有因果关系为标准来区别作为与不作为，作为是与结果有因果关系的行为，不作为是与结果没有因果关系的行为；　　4.社会意义说。该说以行为的社会意义为标准来区别作为与不作为，作为是按照事物的性质能够引起构成要件结果的行为，不作为是按照事物的性质没有防止构成要件；　　5.法规范说(又称价值说)。该说以行为违反的法律规范的性质为标准来区别作为与不作为，行为违反的法律规范是禁止性规范并且构成犯罪的是作为犯，行为违反的法律规范是命令性规范并且构成犯罪的

5、是不作为犯。　　三、对玩忽职守罪是否包括作为的分析　　持否定说的人认为，玩忽职守行为的主体不负责任，行为消极，故不应包括作为这一形式，实质上其采用的便是态度积极消极说及其身体动静说，即首先根据态度积极消极说，其认为作为是以积极的态度实施的行为，不作为是以消极的态度实施的行为，既然积极为作为，消极为不作为，那么由于玩忽职守罪中当然不存在积极的行为，自然其也不包括作为的。其次，再根据身体动静说持玩忽职守罪不包括作为形式观点的人还认为由于构成玩忽职守罪的行为都是以‘静’的行为而非‘动’的行为构成犯罪的，故得出玩忽职守罪不包括作为形式的结论。那么现在我们从上述的案例及其作为与不作为的区别角度

6、来分析其理论，从而来探讨玩忽职守罪不包括作为这一理论的正确性。　　首先，我们来看态度积极消极说，是指该说以行为人态度的积极与消极为标准来区别作为与不作为，进而区别作为犯与不作为犯。具体到玩忽职守罪，如果我们采态度积极消极说，以上述的案例来讲，被告人毛方持、陈盛飞在负责监督管理泰顺县境内奶粉企业产品质量工作期间，发现奶粉企业所生产的奶粉质量不合格后，未认真履行其监督管理职责，如果我们以其不履行职责来认定其行为是不作为，即认定不履行职责是消极行为，这样的说法是否能说得通还值得商榷，但是对于行为人违反《中华人民共和国食品卫生法》有关生产婴幼儿主、辅食品的营养卫生标准的强制性规定，同意奶粉企

7、业降低婴幼儿奶粉中蛋白质含量的营养卫生标准的行为，我们是否又能界定为消极行为呢？也就是说‘同意’是否是消极的行为呢？我们便不得不怀疑此说法的正确性了。首先我们对其未认真履行的行为即不认真履行监管职责或不正确认真履行监管职责的行为进行分析，其不履行或不正确检测履行职责的行为可以表现为应该对牛奶的质量，进行时时监管，检测，保证奶源，奶粉质量和安全，而其却在工作中不履行监管职责或不正确履行监管职责，致使泰顺县内多家奶粉企业所生产的不符合营养卫生标准婴幼儿奶粉流入