下件案办难与意民、义主条法

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1、法条主义、民意与难办案件下　　还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在字面上，而不是实践中(当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益)。从实践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限，它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄

2、不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。[41]事实上，这类问题一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。　　司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上

3、。一审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许霆无罪;但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上并非虚假的话，[42]马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。　　我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽，甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能，但立法就不需要吗?行政就不需要吗?事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的

4、理由。　　不仅如此，而且仅就法律决策(而不是法律的表述)而言，或是那些引发了社会争议的难办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能(这也是对诉诸法律技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人(绝大多数诉讼当事人和关心诉讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义?别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决

5、说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。[43]至于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也不互补。[44]　　另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美，而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚

6、，因此不论证了。但就经验来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法(法官由总统任命，参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法(选举和选举确认)更为清廉;而廉洁的新加坡司法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败，[45]而只是证明了司法民主或不民主、司法职业化或非职业化与腐败在经验上没什么直接的关系，至少是复杂的。民主是治疗某些疾病的良药，但不是包治百病的灵丹。　　至于人民陪审员或英美国家的陪审团

7、等制度，吸纳了民意，但我不认为是司法民主化。严格说来，其主要功能是分权，是制衡，而不是民主，不是反映民意。如果了解美国陪审团成员的实际选择过程，更可以发现与民主无关，陪审团成员的挑选往往是把那些了解并反映主流民意的人筛选出去，中国法学人津津乐道的辛普森案就是一个典型例证。陪审团仅仅在法官指导下定罪(民主受制于“专制”)，不参与量刑(而这是许霆案的难题)。最极端时，如果法官认为定罪不当，理论上允许法官拒绝采纳陪审团的定罪。因此，司法中看似民主的制度也不是民主理念的产物，而是基于许多现实的考虑。最重要的是，如果司法民主化仅

8、仅指这些或其他具体的制度，在仔细考察了其引入中国的具体设置，盘算了其利弊之后，我可能赞同。只是为什么话不直说呢，为什么一定要祭出民主的大旗呢?除了大词的力量外，究竟有什么实在的意义?　　我赞同今天中国法院在司法实践中采取以某种制度的方式吸纳民意。但所有这些与司法民主化都无关。因为民主的基本含义就是指直接或间接对民众或选民负责，而这