日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴

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1、日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴关键词:刑事判例制度有权刑法解释模式启示借鉴内容提要:日本刑事判例制度不仅对刑事司法发挥重大作用而且还影响立法，这种判例制度对于解决立法滞后与现实活发之间的矛盾发挥着重大作用，相应地，司法中以判例实质地创制法规范等做法也可能一定程度上消解罪刑法定原则。日本的刑事判例制度给我国目前的有权司法解释模式提供了启示，如重视法律的权威性等。应当借鉴该判例制度构建我国的“一元个体判决式”的刑法解释模式。依据我国相关法律的规定，中国有权刑法解释模式是二元一级抽象式的解释模式，笔者认为该解释模式具有相当的不合理性⑴，应

2、予改变。而如何改变就是摆在我们面前的现实问题。对此，借鉴他国的经验，不失为一条捷径。中国与日本同属亚洲国家，有很深的文化方面的联系，因此了解日本的有权刑法解释模式，应该是有现实意义的。　　在日本，判例，尤其是最高裁判所（即最高法院）的判例，对司法具有重大的作用，无论是刑事司法还是民事司法都是如此。那么，这种判例对司法的作用意味着什么，尤其是在刑事方面，它是具有法规范的性质，还是仅具有参考的意义？这样的问题，与中国现在的状况有一定的相似之处。对此问题的研究，当有益于我国对相关问题的研究和选择。一、日本刑事判例的性质　　（一）刑事判例对司法

3、的作用　　在日本，存在着大量的判例，同时也存在着大量的对判例的研究。一方面，学校教学中，老师在研究判例，学生也在研究判例。笔者参加过日本一个大学关于刑事法的研究会，其内容就是研究刑事判例。通过对判例之事件内容、判决及其理由的分析，提出应该研究的课题，并制定解决方案。另一方面，司法机关也研究判例，通过判例的研究，为自己的裁判提供参考。这种判例研究的广泛性在日本是一个应被注目的事实（尤其对中国人来说）。也就是说，学界在研究判例，其目的是通过判例把握司法机关的观点，并提出自己的看法；司法机关也在研究判例，以确定相同或相似案件的判决方式，或者援

4、用案例，或者做出不同的判例，以表明司法者对法条的理解。　　日本的判例作用如何？在表现形式上，日本有判例集，有判例六法⑵。但在判例的性质上，他们不承认日本有刑事判例法，即判例不是法律，如对相同问题所做出的判例就可能是不同的⑶，它对以后的裁判只有参考作用，而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此，对同一的现象，不同的裁判所之判例会有不同的结论，有时甚至完全相反。如日本在共谋共同正犯问题上，就既存在着肯定说，即将共谋者作为共同意思主体，依部分实行全部责任的原则，将共谋者全部作为共同正犯；也存在着否定说，即认为共谋者没有实行行为，不能成为正犯，共

5、同意思主体说是团体责任而与现代个人责任原则相背离，因而共谋者不能成为共同正犯⑷的争论和不同的判例。　　（二）判例与解释的关系　　从前面所描述的日本判例的作用来看，日本的判例在性质上应具有司法解释的性质，即司法者通过具体的判例，表明其对具体法律条文之内容的诠释。这种解释性在判例之判决理由部分可以得到充分的反映⑸。从这个意义上说，判例是法律解释的表现之一。如果说，解释学是法律解释的理论表现的话，判例就是法律解释的司法表现。解释学以理论的方式，描述立法的应有内容，判例就是以判决的方式，确定立法的应有内容；解释学以理论的方式影响司法，若司法采用

6、某种理论主张，就会使该主张通过判例得以在司法中实现；反之，判例也以其内容反映着司法者的理论主张，并通过判例研究影响着解释学的内容。因此可以说，判例与解释关系密切，判例与解释学具有互动的关系。或者在一定意义上说，判例就是法律解释，只是解释的方式更加独特。也正因为判例是解释而不是法律，所以判例作为具体的司法判决，对当案有法律效力，除此之外，它不再具有对任何事件的法律效力；它可以被他人参考却不能引用作为有效判决的根据，判例不是立法。　　（三）判例之解释与立法的界限　　如果前面的观点被认可，就可以得出如下结论：判例是对法条的解释，它只对当案有效

7、，对其他案件不具有法律的拘束力。但不可否认的是，判例，尤其是日本最高司法机关（最高裁判所）的判例对司法的影响不可小视，一个判决，完全可能成为被诸多司法者实际上援用的裁判根据。例如，在有了关于共谋共同正犯的裁判之后，现在的日本司法机关就将多数过去作为从犯或教唆犯处理的参与共谋的共犯者都作为正犯处理⑹，可见其判例作用之大，虽然这只是参考，但其作用之大，对司法影响之深远不容低估。　　由此也就会提出这样一个问题：判例之对法律的解释影响如此之大，那么判例之解释与立法关系如何？如何划定判例与立法的界限？该问题应该说既重大又复杂。说其重大，它涉及判例

8、是否法律的问题，说其复杂，是由于判例之对立法的解释既是有效的，又是解释，解释不是法律自身，而是对法律的理解，这种理解既可能符合立法意图也可能违背立法意图，但它又是有效的，不管它与立法意图之间的关系如何，只要