案中窥探能动司法

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1、案中窥探能动司法自2009年最高院院长王胜俊正式提出能动司法理念以来，法学界关于能动司法的理论研究和实践探索如雨后春笋般出现。拟从案例入手，着重对能动司法的内涵，能动司法的法理和适用情形，司法能动的方法作阐述。　　关键词司法能动主义职权主义司法克制　　简介：刘晔峰，华东政法大学2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。　　2009年《最高法院公报》第12登了原告弘正律师事务所诉被告船舶设计研究院服务合同纠纷一案。原告基于自己佣金利益考虑在提供法律服务之前就与被告签订含有如下条款的协议：如果船舶设计研究院需要调解、和解和终止代理等应与弘正律所协商一致。双方就此条款的存在并无

2、异议。表面上看，尽管被告的权利受到了限制，其与原告签订这样的协议纯属自愿，系真实意思表示，但是该条款的效力却被案件主审法官否定。笔者认为，法官所作出的判决是合法而且合理的。被告拥有调解和和解等权利，原告有合同权利，两者权利冲突，法官必须发挥主观能动性加以抉择。被告在原来案件中的和解等权利系法定的，不可剥夺的，具有本源性。而放弃保护律师的合同权利不会有太大的负面影响，通过该判决还可以合理引导风险代理行为。此外，律所作为提供法律服务的一方，应当以当事人利益为重，签订如上条款违背了其自身的忠实义务，并且有点乘人之危之嫌。案件审理法官如果作出相反判决，其危害不言而喻。最高人民法院对此则案例

3、判决加以肯定，并希望下级法院能够仿效，正是建立在2009年最高院院长王胜俊正式提出能动司法理念大背景基础上的。不光是公布的这则案例，各地法院也大多进行了司法能动的探索实践，学界相关理论也日臻成熟。总体而言，学者们都是围绕对能动司法的理解，为什么应该实现能动司法以及司法应该怎样能动才合情合理合法等基本问题展开研究的。本文试就以上方面作简要梳理和答辩。　　一、能动司法的内涵　　能动司法不仅要求法官不拘泥于法律条文，更要依据法律精神，法律原则，立法意图，合理解释和适用法律文件，而且对未进入诉讼的案件如信访等能充分发挥主观能动性，恰当解决群众的各种纠纷。现实生活中，许多法官因为没有法律条文

4、的规定或者规定比较模糊，而拒绝受理或者裁判案件，对于敏感纠纷采取相对保守和克制的态度。元照法律词典对此作出解释，司法能动主义的基本宗旨是法官应该审判案件，而不是回避案件，并广泛运用其权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平即保护人的尊严。　　能动司法自1998年正式从美国传入中国，其在提倡之初受到许多学者批评否定的原因之一是，它将会破坏司法的中立性和被动性。其实不然。能动司法并不是让法官事事亲力亲为，先入为主，而是倡导法官们充分发挥聪明才智，合理引导诉讼行为，平衡诉讼利益，尽量发现客观真实。而不是单单束缚在程序正义中，以致最终的判决程序上完美无瑕，实质上却损害真实

5、权利人的法益，不为群众所接受和认可，影响法律的权威，得不偿失。司法必须是能动的，是不可逆转的趋势，否则我们可以把法律条文，案件事实输入机器，由没有主观判断能力，没有感情的机器来决断，更显客观。　　司法能动主义虽源于美国，但不同于美国。马克思曾经说过，法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法。“主观能动性”一词自马克思主义在中国大地上生根发芽以来就成为流行语。董必武曾也多次论述，没有法，做事情很不便。有了法，如果不去了解法律条文的精神实质，在处理案件的时候又不去深入了解案件的具体情况，只是机械地搬用条文，也是不能把事情办好的。早在革命战争年代，我国便产生了

6、马锡五审判方式，将群众路线运用于司法审判工作，深入农村调查研究。可见，中国在接受美国这种司法理念之前便已经有了能动意识。但是，鉴于制度设计和政治文化差异，我们的能动司法没办法像西方民主国家一样实践得那样彻底。我们国家的法官没有通过具体案件造法的权力，司法机关也不具有司法审查的功能，我们所主张的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力分配。　　二、能动司法中的法理及适用情形　　（一）能动司法中的法理　　自上个世纪九十年代《民诉法》颁行以来，我国诉讼模式就实现了从职权主义到当事人主义的转变。于是部分学者认为，主张能动司

7、法无异于重新唤醒法官职权主义，赋予法官莫大的权力，容易导致腐败，更严重的是，破坏司法中立性和被动性，动摇法律在人们心中的权威。事实上，能动司法是在十多年来司法实践中发现的司法弊病的基础上的补强措施，其最终目的还是最大限度地保护真正权利人利益，维护社会实质正义。如前所述，能动司法并不是对审判模式的篡改，而是为了更好地发挥审判职能。司法的被动性仅仅是指诉讼程序启动的被动性，而不是要求法官自始至终被动地处理案件，法官积极断案也并不会损害司法的中立性。程序正义终究是手段，实质