论恶法保险人

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1、论恶法　　肖继耘　　前语　　汤因比说：“宗教隔阂就像羊圈里的绵羊和山里迷途的绵羊之间的区别，而不是绵羊和山羊之间的差异。”[1]诚如宗教，恶法与良法的区隔并非绵羊与山羊的区别，来到法之外寻找法的分属是不宜的，这样看，恶法只是法划分的一种罢了。然而，羊是什么?如果连羊也不能认识，便容易落入山羊乃绵羊的窠臼，从而有将法的本体之范畴进行放大的可能。　　法是什么　　正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。对于法的定义，一个千人有一千个哈姆雷特。根据不同的流派，大致可以作如下区分：　　一、分析法学派的边沁(JeremyBe

2、ntham)将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达，这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受，否则制定者将给予暴力上的制裁。　　二、现实主义法律理论的核心观念是：(1)法律存在于法律适用者的行动中;(2)这种法律的特征在于只可预测不可预知，它是不确定的。[2]美国法学家格雷(JohnChipmanGray)就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则，这种输出的规则是法律适用者进一步推论的大前提。著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”，在他看来，律师的工作仅仅是在预测法院的判

3、决，律师的潜在观念是“法律是一种预测”。　　三、新分析法学的代表人物，英国法学家哈特(H.L.AHart)将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素。而法律则存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，即法律存在于官员的统一实践中。这与现实主义法律理论不同在于，后者强调实践中官员行为的差异性。[3]　　四、自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。并且在不同时期不同地点这些理想理性具有相同内容，或者相互间有龃龉时，

4、其中之一可能在理由上会优于他者，从而实然法律很好地与应然法律相结合，道德性质作为法律的必要条件，不可避免的结果是，法律具有神圣的色彩。　　对恶法的判断　　边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达致四个目标：保障公民的生计(口粮)、富裕、平等和安全。[4]但他并未因此对经济上的个人主义与财产所有权的可欲性表示过怀疑。我们可以看出，边沁强调法律控制的目的在于平等与安全，而不是自由。故而，恶法就是立法者摒弃最大多数人的平等与安全等基本保障，在法与少数人私利的博弈中，保护后者的最终成

5、果的法律。　　自然法理论暗含一个重要命题：正义是法律的必要特征，规则一旦失去这一特征便不能称之为法律。正如阿奎那(St.ThomasAquinas)所认为，非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲。[5]这样看来，恶法是指违背人类正义与理性，违背盘桓于人类之上永恒的、绝对的、客观的规则体系。　　事实上，对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体予不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。但是，实证主义法学以

6、结果为取向的判断标准则可能走向立法民主化、程序化的反面，导致专制或威权制度下的法律可能是法律，甚至是良法，这无疑抛弃法治而维护人治之制。职是之故，判断恶法应以在实证主义的基础上，同时承认违背人类普世性的基础价值的规则为标准。　　恶法、民主与暴政下的法的遵守　　密尔在《论自由》中叙论了民主下的暴政的产生与结果。我们看到，单个英雄人物凭籍其在政体构建或改革中积聚的权威气质，在制定、适用法律的过程中往往把这种权威传递到大多数政治参与者的心灵中，使得实质性参与变质，达成近乎一致的投票结局而形成形式性参与。如果结局违背基本价值，制定了

7、民主基础上的恶法，于是，一种多数人的暴政应运而生了。那么，从政治制度来说，法律的产生建立在充分的民主基石上，不啻是一次优越的程序运用。但是，无良结局却让法律与社会断裂，与最大多数人的最大幸福相分离。实质上，这种恶法的产生仍然是对市场竞争规律的违背，质言之，形式性参与同专制下少数人的决定没有实质的差异，只是前者被蒙上一层“民主的面纱”，更具隐蔽性而已。哈耶克认为，这种民主氛围是人类对集体自我意志的弑杀，在每个人的神经中很容易蒙混过关。对民主下的恶法的遵守，藉因民主外衣的本身而得到个体自主性满足，也显得更容易了。所以，对社群中多

8、数人意志的被绑架，民主的花瓶，暴政乱象以及恶法遵守的自觉性这一死循环的突破关键在于，塑造个体意志市场化的机制。当然，这是一个多纬度的反思与建构过程。　　恶法与法：道德与法律　　对恶法与法的关系的认识是一个观念问题，或者说是一个法的解释论的基本立场的问题。如果你认为“恶法亦法”，认为在“合理