试论破产试论破产法的调整机制与实施问题的应用

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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering试论破产法的调整机制与实施问题王欣新中国人民大学法学院教授　　内容提要:作者认为，破产法对社会主义商品经济的直接调整，表现为国家强制力保障债在特殊情况下的最终实现，公平维护全体债权人与债务人的正当权益，保证正常的社会经济秩序。作者对有的学者否定在社会主义中国实行破产制度的论点进行了评断，特别指出：当前认真实施破产法，对清理三角债、解决经济案件执行难，有特殊意义.指出目前实施破产法的种种不利因索及若干改进措施.　　1991年4月9日，第七届全国人大第4次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》其中专设“企业法人破产还债程序”一章，适用于非全民所有制企业法人的破产案件。这是继适用于全民所有制企业的《企业破产法(试行)》(以下简称企业破产法)后，制定的又一项有关破产制度的立法，进一步肯定了破产制度在中国实施的必要性。然而，破产法对社会主义商品经济的调整作用究竟体现在何处?用其他法律或改革措施能否取代?破产法在中国实施是否具备条件?这些问题并未随破产法之颁布便自然得以解决，反因己付诸实施而更加突出。特别是企业破产法自1988年11月1日随《全民所有制工业企业法》实施满3个月而生效试行后，实际被长期束之高阁，而过去对破产法的宣传又有不够全面之处，更使一些人对破产法在中国是否适用产生疑虑。为此，实有必要在民事诉讼法增设破产程序之时，认真研究破产法的调整作用，广泛宣传，使人们正确理解，为破产法的普遍实施开拓道路。　　一、破产法的直接调整作用 　　破产法对社会主义商品经济的直接调整作用，表现为以国家强制力保障债在特殊情况下的最终实现，公平维护全体债权人与债务人的正当权益，保证正常的社会经济秩序。在债务人有清偿能力而不承认或不履行债务时，通过民法债权制度和民事诉讼执行制度就可以保证渍的实现。但在债务人已丧失清偿能力，无法还清债务的情况下，仍以民法或民事诉讼法(此次修订前)中原有的保障手段，就不足以公正解决债务问题了。由于债务人已无足够财产使全部债务获得安全清偿，就使债权人之间也出现利益冲突。这时如仍允许债务人对债权人个别清偿，允许债权人个别强制执行，债务人就会先偿还与其关系密切者的债务，先申请执行的债权人也可能得到全额偿还。但其他债权人行使权利时就可能因债务人已无财产而所得甚少或分文不获。这就造成同等权利的债务得不到同等清偿的不公平现象，甚至为各种诈欺行为提供可乘之机。所以必须有一种特别法律调整，即破产法。要完成这一任务，破产法的调整手段就必然要与其他法律有所不同，这是通过对当事人权利义务以及民事执行手段加以扩张或限制而实现的，主要表现在以下几个方面。　　(一)限制债务人、债权人的个别清偿，变个别执行为共同执行　　在民事活动中，强调债务人对债的自动履行，鼓励债权人主动行使权利。但当债务人破产时，为维持公平　　清偿，破产法首先制止个别清偿行为。　　1.法院受理破产案件后，开始对全体债权人的公平清偿程序，为个别债权人利益对债务人财产进行的　　其他民事执行程序必须中止，但依破产法享有优先受偿权利的有财产担保的债权人就担保物提起的执行程序除　　外。　　2.破产案件受理后，债务人对部分债权人的清偿无效，但其正常生产经营所必属的除外。对破产案件　　受理前发生的债务一段均不得清偿，因其与企业在案件受理后维持正常生产经营无关。法院应派员担任监查人,对新债应否清偿加以必要的监督审批。　　3.债务人与债权人为避免破产而达成的和解协议生效后，双方应按协议规定的债务清偿条款执行。债务人不得给个别债权人以额外利益，债权人也不得要求享受协议外的利益。　　4.破产宣告后，债务人丧失对财产的管理处分权，不得再进行任何债务清偿行为，破产分配工作由清算组负责。无财产担保的债权与放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权，须依破产程序行使权利，不得个别受偿。　　(二)确立公平清偿的原则与顺序 　　破产法强调对债权人公平清偿，但并非是不分债权性质，一律作同等比例的分配，因其实际社会效果往往并不公平。为此，各国破产法均根据其社会政策与实际情况规定有清偿顺序，对不同性质的债权给予不同程度的保护。这与民事执行仅依申请提出后进行，可更有效地维持公平。企业破产法第37条、民事诉讼法第204条对破产债权的清偿顺序均有规定。此外，还有一类债权，在破产程序中无权受偿，破产法理论上称为除斥债权。包括破产宣告前对债务人的罚款、罚金，破产债权在破产宣告后产生的利息，因破产宣告后破产人不履行合同而产生的违约金，债权人个人参加破产程序的费用等。这些债权依民法规定本享有清偿权利，但在债务人破产的特殊情况下，破产法取消其受偿权利，目的也是为保障清偿公平。　　(三)设立债权人会议，协调债权人方面的诉讼行为.　　在债务人破产的情况下，债权人获公平清偿的共同权利，只有在所有案件合并执行的情况下才可能实现，故破产案件具有必要共同诉讼的特征。但破产案件债权人众多，有些又不参加诉讼活动，只领受分配，若依民事诉讼法关于必要共同诉讼当事人的诉讼行为须经全体承认方有效力的规定，诉讼便甚难进行。为此，破产法设立债权人会议这一破产机关以协调债权人方面的诉讼活动。债权人须以债权人会议决议的方式决定诉讼行为，但与共同诉讼不同的是，决议之作出无须全体债权人一致同意，只要依法定多数通过即为有效，并对全体债权人(包括未出席会议者、反对决议者)均有约束力。这就为破产程序顺利进行排除了障碍。　　(四)设置清算组为负责对债权人公平清偿的机关　　在民事诉讼中，法院裁判生效之后，或由债务人自动履行，或由法院强制执行。在破产案件中，债务人或债权人作为具有利害关系的一方当事人，不具备主持公平清偿的资格，否则难免会出现损害他人权益的行为。法院虽负责主持整个破产程序进行，但破产清偿并非简单的民事执行，其间涉及复杂繁重的财产管理、清算分配问题，甚至可能因破产财产归属争议而参加诉讼，法院无足够的人力、时间承担这些实务工作，有些工作性质也不宜由法院直接进行。为此，破产法效仿国外之通例，设立专职破产管理人负责破产清偿工作，只不过名称有别，称为清算组，以保障破产程序公正进行。　　(五)设定撤销权　　企业破产法第35条规定： “人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效;1.隐匿、求分或者无偿转让财产;2.非正常压价出售财产;3.对原来没有财产担保的债务提供财产担保;4.对未到期的债务提前清偿;5.放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”此即为撤销权。法律所列之行为，若在破产程序之外，大多属对自己民事权利的正常处分，原本有效。在债务人破产后被追溯为无效，目的是防止债务人在明知破产难免时，进行损害债权人共同利益，破坏公平清偿的行为，并对已造成的危害后果加以纠正。此种机制是民事执行程序所不具备的，通过撤销权可使债权人得到较多清偿，为其提供更为完善、公正的保护。　　(六)规定抵销权　　企业破产法第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”在正常的民事交往中，抵销主要是为双方节省结算费用与时间，提供方便。而在破产程序中，债权人如无抵销权，对破产人的债权只能获得部分清偿，甚至得不到清偿，而欠破产人的债务却须分文不少全额支付，两者间存在巨大差额。相同当事人之间的同等债权处于不平等的清偿地位，有失公平，与对破产债权人单方的债权只能在破产财产范围内顺序、比例清偿性质不同。故破产法中设抵销权以补救，其作用是民法抵销权所无法取代的。破产法上的抵销权是在对民法抵销权加以适当扩张与限制后设定的。其扩张之处表现为打破民法中对债务抵销须已到清偿期限、给付种类相同的要求。其限制之处表现为增加对抵销债务成立期间的要求，禁止破产宣告后成立的债权、债务参加抵销，破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权也禁止抵销。有的国家还规定，在破产人被提出破产申请或停止支付后，债权人对破产人发生的债务，或债务人取得他人的破产债权也在禁止抵销之列。禁止的目的，是防止当事人利用债务金额抵销与破产分配比例清偿的差额损害他人利益，非法谋利。　　(七)扩张债权人对连带债务人和保证人的权利　　1.扩大债权人对连带债务人的权利　　这主要是指在多个或全体连带债务人同时破产时，债权人可以其债权总额同时或先后分别向每个破产人作破产债权要求清偿，但其实际获偿总额不得超过原债权额。目的是为打破通常之债权人以债权总额向一债务人追偿后，再以余额向他人追偿的清偿方式在顺序清偿与债权数额方面的限制，防止因破产清偿比例所限或延误分配时间，使债权人不能在破产人对全部债额负连带责任的情况下，获得最大程度的清偿。　　2.扩大债权人对保证人的权利　　这主要是指在主债务未到期而负补允责任的保证人破产时，为保障破产债权人的利据，取消保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权是指在债权人能够先向主债务人行使权利而不行使时，保证人可拒绝承担责任，因其只担保补偿清偿债务人未还清的部分。这是保证人在责任范围被不当扩大时的一种自卫手段，是从属于保证设立的权利。当保证人因自身过失在债务到期前破产时，债权人无法先向债务人追偿，而待债务到期时，即使债务人不能清偿，破产财产可能已分配完毕，保证责任等于免除。因此，为实现担保之本意，防止保证人逃避保证责任，其先诉抗辩权应予取消。 　　(八)赋予债务人以新的权利　　破产法对债务人的正当权益也给予充分保障，并赋予债务人以新的权利。其中最重要有两项。第一，债务人享有请求和解，避免破产的权利。破产法上的和解与一般民事和解不同，具有强制性，在债权人会议依法定多数通过和解协议，并经法院认可后便发生法律效力，债权人中反对和解者也要受和解协议的约束。这就为债务人对企业进行整顿复苏、避免破产提供了一条较民事和解更为有效的途径;第二，债务人通过破产清偿后，对未能还清的债务可免除清偿责任。(而在民事执行中，债务人对未能还清的债务仍负有清偿责任，一且债务人有财产时，债权人可请求法院继续执行。)这是我国民事法律中新规定的一项权利，为破产法所独有。　　以上举出了破产法的一些特殊调整作用，目的在于说明，在对社会主义商品经济的法律调整体系中，破产法具有无可置疑、不容替代的地位。破产法为最终解决债务清偿、终止拖延提供了有效途径，对解决困扰我国的执行难、三角债问题具有重要意义。我国普遍存在的经济案件执行难问题，除地方保护主义作怪、执行措施不够完善外，主要在于法院执行时必须考虑维持债务人企业的存续，不能真正大规模地执行企业固定资产，怕造成企业破产、职工失业。于是，大量案件不得不无限期的中止执行，使债权人利益受到损害，经济秩序混乱。而破产立法的前提就是确认企业不能清偿债务时，必须破产还债，不再维持其存续。这就排除了以往民事执行中无法逾越的政策性障碍，使长期来对债的保护只能到执行中止的状况彻底改变。破产法终止债务拖延的效应可防止三角债形成，并通过打破几个链环的方式解开束缚住大多数企业的债务锁链，使阻塞、混乱的经济活动重新得以顺利有序地进行。尤为重要的是，破产法的强制淘汰效应有助于扭转导致三角债产生的错误利益机制。不实行破产制度，企业在基本建设、商品交换中大举借债，欠债不还，便毫无后顾之忧。借的债越多，拖的时间越长，占用他人资金越多，对企业便越有利。到最后拖不过去时，有钱的无非还钱了事，没钱的还要国家注入资金解决，国家不资助时，便提出“要钱没有，要命一条”的架势，反正不能让我破产，谁又能奈我何。所以，单靠行政手段清理三角债，即使在强大的行政压力下一时得以缓解，只要错误的利益导向未改变，三角债的重新爆发不过是时间早晚的问题。而实施破产法，就像在那些欠债不还的企业头上悬上了一把利剑，再不还债就要强制执行，乃至宣告破产，并追究经营者的法律责任。不仅使企业不敢任意拖欠债务，而且使其在借债时也不得不量力而行，基本建设投资规模便有了约束机制，甚至经济纠纷也会随之减少。如果没有破产法，国家对债的保护就始终存在体系缺陷，永远不可能完备，其他法律、政策的调整效力与作用也将削弱、丧失，甚至产生相反的副作用。这是一个不依人的意志为转移的客观规律，违背它必然带来经济的惩罚，我国长期的实践已经并正在证明这一点。　　二、破产法的间接调整作用　　破产法在调整债务关系的同时，对社会主义商品经济还产生广泛的间接调整作用，主要表现在以下几个方　　面。 　　(一)完善优胜劣汰的竞争机制　　商品经济的一条基本规律就是竞争。没有竞争，经济、科技发展就会陷于停滞。优胜者的发展与败者的淘汰均是社会发展的必要条件。无论以何种理由、方式，强行维持失败者的存续，实质上必然是对优胜者的压抑，是在强迫消费者接受过时、劣质产品，是对人民财富的浪费，是对社会进步的阻碍。破产便是公平淘汰失败者的一条重要法律途径，也是最严厉的一种方式。只要有竞争存在就必然会有破产的事实发生。不允许出现企业破产的竞争，不可能是真正、充分、公平的竞争，其实质终不过是一场以国家名义承担亏损，让全体人民遭受损失的“大锅饭”儿戏而已。　　(二)促进企业改善经营管理，提高经济效益　　企业在竞争、破产的压力下，必须通过不断改善经营管理，发展科学技术，提高经济效益，以维持生存发展。要达到这一目的，尚需辅以正确的政策，使企业真正具有独立的经济利益与经营权力，使其在利益机制的作用下产生自身发展动力，并有手段付诸实施。否则，企业对破产与否便会无动于衷，甚至可能在相反的利益机制下出现企业竞相要求破产的怪现象。这并不表明破产制度不符中国国情，恰恰相反，它证明完善环境，全面认真地实行破产制度，很可能正是打破在某些问题上恶性循环的僵局，深入进行经济体制改革的关键，“牵一发即可动全身”。　　(三)调动企业经营者和职工的生产经营积极性　　破产制度使企业的经营者与职工受到失业、减薪等个人利益损失的威胁，迫使相当一部分人与企业同舟共济，努力改善生产经营状况。此项作用的发挥同样有赖于正确政策的引导、辅助。首先，必须使经营者和职工遭企业破产后在个人利益上确实存在损失或损失的风险，如一定期间内的失业和经济收入的减少。如不敢或不愿做这一点，企业破产后，厂长可易地为官，职工可稳靠在国家上，甚至借此得到更好职业与更高收入的话，破产法的促进作用就会变成促退作用，就会出现职工盼企业破产的现象。其次，必须有切实可行的事业救济与就业的安置制度，否则，职工的基本生活没有保障必会影响到社会的安定与秩序，破产法的实施同样会受到阻碍。两者间要掌握适当的度。 　　此外，通过破产淘汰机制，客观上还可起到调整社会产业、产品结构，优化资源配置与使用等方面的效应。破产法在这些方面的重要作用是不容忽视的，但必须看到，这都是通过对债务关系的调整而间接发挥的。不能完全以此说明破产立法的必要性，不能将其解释为我国设立破产制度的根本原因，否则便是本末倒置。因为它们仅是社会对这些问题种种调整手段中可供选择的一种，并非绝对不可缺少或取代的。如竞争淘汰机制可通过“关、停、并、转”的行政措施，通过企业兼并得到一定体现，改善企业经营管理，提高经济效益的途径更是多方面的，而对产品结构、资源配置的调整，甚至可完全采取行政手段解决。尽管这些调整手段不一定适于各种情况，不排除有副作用产生，有些甚至不一定符合经济体制改革的方向，但确实可在不适用破产法的情况下起到相应调整作用。唯独在对债务关系的调整上，破产法的作用是任何其他法律或行政措施所无法替代的。因此，在论述破产法的立法必要性时，必须以此作为基本点，让人们真正认识到其重要作用所在。过去对破产法的宣传，恰在这方面存在失误，片面强调其间接作用，致使其本质作用反未被人们真正理解重视。于是当破产法从通过时的欢闹声中安静下来，人们发现其实施尚须作出一些痛苦的抉择，须克服许多困难时，便出现了种种认为无须破产法，以其他调整手段也可达到其立法目的，否定破产制度的主张，致使企业破产法在已颁布生效后，长期有法不行，未能发挥出应有的作用。　　如前一时期曾出现以企业兼并代替破产制度，以解决企业亏损与债务问题的主张。其实这两种制度的机制是完全不同的，在某些方面虽可互补，却无法相互取代。兼并是优胜企业为寻求自身发展，克服场地、基本建设、投资等方面条件或政策局限而进行的，出发点根本不是为亏损企业去减亏还债。兼并受企业财力制约，并要求被兼并者在位置、厂房、设备等方面要符合其发展需要，代价合理，使兼并者有利可图。这就使相当一部分亏损企业，特别是已陷破产境地的企业被排斥在外。尤为危险的是，在这种思想支配下，难免会出现为解决企业亏损或债务问题，以行政命令等方式搞强制“兼并”的现象，反会阻碍企业兼并自身的健康发展。　　这些问题反映出，在破产立法时思想上恐怕也存在对其本质作用认识不足，而过于从当时人们对经济体制改革的种种主观需要考虑，偏重其间接调整作用的情况。因此，正确全面地认识破产法对社会主义商品经济的调整机制，乃是促使破产法普遍实施的首要环节。　　三、阻碍破产法实施的因素及对策　　据有关部门不完全统计，企业破产法颁布试行后，各地人民法院先后受理破产案件百余件。但大部分是集体企业的破产案件，参照企业破产法审理，企业破产法真正适用的对象全民所有制企业反而很少。案件往往是在地方政府或主管部门出于种种考虑决定某一企业应当破产后，才交法院处理，并非如法律规定，债权人或债务人依法提出破产申请后，法院便受理案件。实际仍处于在行政机关决策控制下的个案试点价段，对保护债权、维持经济秩序没有普遍意义。我国债务现状亟待破产法的调整，而破产法却不能普遍实施，障碍何在?怎样解决呢?　　(一)我国应否实行破产制度在思想上尚有分歧　　除前面谈到的对破产法调整作用认识上的片面性外，把破产制度视为资本主义社会特有的机制，否认社会主义商品经济本质上同样必须有破产法调整，是反对破产法与实施的一种典型思想。如有的人便宣称，对中国的经济发展来说，引入资本主义的解决方法，如失业、破产机制等，经局部试验，效果不佳，不应采用[1]。 　　其实，破产制度产生于古罗马时期，并非资本主义社会特有的机制，它是基于商品经济社会内在经济规律而诞生的。正如本文前面所指出的，只要在经济上存在商品交换，存在信用关系，法律上存在债，而这些又已构成一个社会正常运转必不可少的基础，破产法的产生便是必然的客观规律，这正是破产法自产生于简单商品经济发达的古罗马社会后，能够历数千年而不衰的根本原因。我国目前属社会主义商品经济社会，同样需要破产法的调整，这不是什么引入资本主义的机制，不过是承认早已存在的客观规律，解决现实中已无法解决的债务问题。当然，一种新制度的实施是不可能一帆风顺的，如灵丹妙药，可在不触犯任何现有体制、现行权力分配与既得利益的情况下，便一举解决全部问题。相反，它迫使人们改变旧的观念，并非自愿地失去一些既得利益，与原有体制也会发生冲突。由于最初其本身与环境总是不完善的，在实施中还难免会产生些令人不快的副作用，甚至在某些方面其规定本身就是两利权其重、两害权其轻的产物。所以，当前一方面是要大力宣传破产法制定与实施的必要性，使人们能有正确认识;另一方面，也要讲清在实施中可能遇到的困难与问题，取得理解，共同设法加以解决。　　(二)原选定破产法试行方向不妥　　我国的实际情况看，就企业所有制类型而言，全民所有制企业改善经营管理的问题最为突出，然而以其作为破产法首先试行的对象却有所不妥。这并不是说全民所有制企业不存在破产问题，而是因其实施难度最大，关键的问题是破产企业职工的失业救济与就业安置。由于其职工原是国家安置就业，失业后的问题从旧有观念与实际情况看，也要由国家解决，这将构成政府的沉重负担。而其他企业如外商投资企业、私营企业、乡村集体企业等破产后，职工的生活与就业问题基本上是自行解决，不直接构成对政府的压力，不致造成严重的社会问题。目前这些企业的破产问题比全民所有制企业更为突出，实践中债务人抽逃资产，侵害债权人权益，不公平清偿，乃至诈欺等现象严重，亟待破法的强制调整。另外，对外商投资企业适用破产制度，也是完善投资环境，吸引外资，维护双方正当权益的一项重要法律措施。由于企业破产法仅适用于全民所有制企业，而对职工的失业救济，特别是就业安置问题，国家又一时尚未提出可行的解决方案，这就使破产法的实施在一定程度上出现进退两难的状况。现民事诉讼法中增设了破产程序，适用于其他企业法人，这就对破产制度的普遍实施起到强劲的促进作用。　　(三)破产法实施环境尚须完善　　客观地讲，我国破产法的实施环境虽不够完善，但各项基本条件已然具备。不过要使破产法更顺利地实施，减少社会动荡，必须尽快制订相关的法律、政策，如破产企业职工的失业救济与就业安置问题的解决措施等。在这些方面，许多专家学者提出不少有价值的建设，应加以研究采纳，尽快提出切实可行的方案，对已有的制度应坚持实施完善。从某种意义上讲，问题的解决也取决于破产法实施本身产生的压力，迫使人们从实践中积极探索可行的方法，“摸着石头过河。”如果出于种种考虑，总不想实施破产法，那么也许永远不会找到解决问题的方法。俗话说“水到渠成”，总不放水，谁又会在挖渠上下功夫呢! 　　此外，应尽快制订公司法，反不正当竞争法、反垄断法等法律，建立资产负债登记公示制度、抵押登记公示制度，建全企业资信调查的正常可靠渠道，以保障正常的经济秩序。对一些与破产法规定相抵融的法规、政策、地方规定应加以清理，该废除的明令废除，该修改的立即修改，以免影响破产法的实施。　　(四)完善破产立法，健全破产制度　　目前我国的破产立法尚不完善，过于粗路，疏漏甚多，有些规定还有不当之处，不利破产法的正确执行。为此，在为普遍实施破产法而努力的同时，应当立即组织专家学者进行立法完善工作。企业破产法生效试行后，国家体改委政策法规司曾于1988年下半年开始着手进行企业破产法实施条例的起草工作，并于1989年3月提出了条例的第二稿草案。最高人民法院为解决破产法的执行问题，也起草了司法解释文件，经多次修改，于1990年7月向国务院等单位提交了送审稿。但这些法律文件至今尚未通过颁行，实有必要在广泛征求专家学者意见的情况下加紧进行。对在实施条例、司法解释的权限下无法解决的问题，应及时通过破产法修正案加以补充修订，不可为所谓的“稳定性”而失去其适用性。各地.颁行的地方性破产法规也应加以清理，不符企业破产法、民事诉讼法规定的应予修改或废除。，完善破产立法的最终目标，是制定一部统一详尽的破产法典，，普遍适用于所有企业，确立科学的破产法体系。目前按不同企业所有制进行立法的方式是不科学、不合理的，不仅使立法体系杂乱无序，而且可能造成法律适用上的不平等、不统一现象。破产法在中国的诞生，是向社会主义商品经济体制迈出的重要一步，它意味着一些重要原则的确立，其历史意义远远超过了单纯调整债务关系的范畴。当前的任务，就是乘民事诉讼法施行的东风，推动破产制度普遍实施，以建立、维护社会主义商品经济的新秩序。　　注释:　　[1]《“世界经济形势与中国经济问题”——何新与日本经济学教授S的谈话录》1990年12月11日，《人民日报》。