民事诉讼法79742new

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1、民事诉讼法一、基本原则和基本制度：㈠、基本原则：●当事人诉讼权利平等原则：该原则实质是赋予双方当事人维护其合法权利以平等的机会和手段。——真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。●调解原则：调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序●★处分原则：我国民事诉讼法的理论体系根基1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利可以自由支配。2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。3、处分

2、原则贯穿在民事诉讼全过程中。处分权和审判权的关系：审判权监督处分权，处分权制约审判权。——程序由当事发动，当事人申请什么则法院审理什么请求。●辩论原则：辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权；也可以是对实体或者程序。●同等原则：有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。●对等原则：“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组

3、织的民事诉讼权利，实行对等原则。●检查监督原则●支持起诉原则㈡、基本制度：1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定①★独任制：只能是审判员（1）、基层人民法院（包括派出法庭）（2）、审理一审民事案件的时候（3）、可以用简易程序和独任制注意：公示催告程序中，在公告审理阶段由审判员独任审理，但在除权判决阶段应当由合议庭审理。②合议庭的组成：（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）也不可以参加特别程序中的合议庭。（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭

4、2、回避——《民诉法》第45条：①回避的范围适用回避的：审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）②回避的法定原因——《民诉法》第45条(注意对比《仲裁法》＃34）（1）当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）（2）与本案有利害关系（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的③申请回避：申请回避的时间：

5、开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的，这时应该自行回避）④申请回避的效果：（1）被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）（2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行；注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人的申请或者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。（3）回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）（4）违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条

6、（1）院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定（2）审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定3、两审终审例外：特别程序、三大非讼程序（督促程序、公示催告、企业法人破产程序）、最高法院的一审案件。《婚姻法解释一》第九条　人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。（不是离婚）　　涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判

7、决不服的，当事人可以上诉。4、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开——例外：《民诉法》第120条①（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私②（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。★对比联系：证据规定＃48——质证不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为

8、都要考虑是依职权还是依申请：①调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）②财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；③先予执行是依职权还是依申请——依申请④在执行过程中，执行担