大历史视野中的习惯法1

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1、边缘抑或中心：大历史视野中习惯法命运研究EdgeOrCenter：OntheFateoftheCustomaryLawFromtheMacro-history张洪涛【学科分类】理论法学【出处】载于《法学家》2011年第4期【摘要】从习惯法的大制度史和大思想史的发展来看，西方能走上现代法治之路，归功于西方习惯法命运中心论的制度安排和思想：早期是“习惯法权威”时代；中世纪则是“习惯法的世纪”；近代虽是制定法的世纪，但习惯法的地位和作用也不可忽视；现代则又成为习惯法地位不断上升的世纪。现代西方出现的法治危机，也应归结于近代西方习惯法命运中心

2、论受到的冲击。中国要想走上法治之路，习惯法在中国是否也要从边缘走向中心？这就是西方习惯法命运带给我们的思考和启示。【英文摘要】Fromthemacro-historyperspectiveofthedevelopmentofcustomarylawinlegalsystemsandthedevelop-mentofcustomarylawthoughts,customarylawisthesocialfoundationofwesternlaw,foritssuccessfulexperi-enceleadsthewesterncou

3、ntrytotheruleoflaw.Thecustomarylawisoneofthecoreissuesofwesternlegalstudies:theancienthumansocietyistheeraof“customarylawbeingtheauthority”；theMiddleAgesis“thecenturyofcustomarylaw”；althoughthemodemcenturyisthetimeoftheformallaw,thestatusandroleofcus-tomarylawcannotbeov

4、erlooked;modemsocietyalsowitnessestheupriseofcustomarylaw.AsforChina,shouldChinesecustomarylawmovefromtheedgetothecenteroftheruleoflawinChina?Thisisthereferenceandenlightenmentwhichwesterncustomarylawsbringto29us.【关键词】大历史；习惯法；法治【英文关键词】Macro-history;TheCustomaryLaw;Ruleo

5、flaw【写作年份】2011年【正文】“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源”，[1]是世界各国早期法典的共同渊源，但习惯法在这些法典中的地位和对法典后来发展的影响不同。梅因据此分为两种情形：一是从原初合理惯例产生出新的合理惯例，并保证了社会的向上发展，以《十二铜表法》为代表的西方国家就是如此；二是通过类比、禁令和命令、等级的划分等方式，从合理惯例产生出不合理惯例，以《摩奴法典》为代表的东方国家就是如此。[2]昂格尔将中国考虑在内，认为古代习惯法命运有三种情形：西方都实现了国家法与习惯法的有机融合，习惯法成为了国家法有机组成部分

6、，因此走上了法治之路；中国古代没有实现习惯法与国家法的有机融合，国家法只是单纯的官僚法，因此中国古代没有走上法治之路；处于上述两者之间的情形，有古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法等。[3]习惯法处于法治的中心还是边缘？[4]国外学术界至今有两种相反的看法：一是中心论，二是边缘论。[5]国内法学界表面看来也如此，但深入研究，边缘论处于强势地位。即使是“试图超越国家主义的法学观，但总体来看，民间法研究者们在研究方法上还依然处在国家主义的束缚之中。”[6]更为重要的是，中心论最多停留在纯理论层面，在法律实践中边缘论处于绝对统治地位。[7]29

7、因此，在这个时候善意地轻言习惯法研究已形成了“从边缘到中心的运动”，是否为时过早？是否在客观上会导致对有关中国习惯法基本理论研究的忽视或被轻描淡写地一笔带过或被这种“运动”所淹没？中国习惯法要“从边缘到中心”，可以说任重而道远，特别是有关习惯法的基本理论如本体论和功能论的研究，尤为急迫而重要。本文试图从大历史角度，通过对西方习惯法在法治中的作用和地位的历史回顾，为认识习惯法在中国法治中的作用和地位提供一些借鉴和启示。一、中世纪习惯法命运如果说西方早期是“习惯法权威时代”，那么“中世纪是习惯法的世纪”。[8]“封建法和庄园法植根于习惯的

8、份量最大，商法和城市法次之，王室法又次之。”[9]因此，考察王室法中的习惯法更具典型意义。第一，《萨利克法典》中的习惯法。《萨利克法典》是5-9世纪典型的“蛮族法典”，其中的一个主要内容就是把法兰克人的习惯法吸收、汇编为