我国涉军法律制度中军方离婚权的研究

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1、我国涉军法律制度中军方离婚权的研究　　摘要我国目前涉军婚姻的法律制度中，由于抗战时期政策的沿用，涉军离婚制度往往对军人一方格外照顾，非军人一方的离婚自由权难以保障。本文以我国涉军婚姻制度为立足点，参照了国外的涉军婚姻制度，意在表达我国涉军离婚制度应逐步消除军人在离婚诉讼中的特权以实现军婚中的主体双方平等、婚姻自由关键词军婚婚姻法律制度离婚权作者简介：赵立，新疆师范大学法学院；赵泽宇，新疆师范大学中图分类号：D923.9文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.362我国的军人婚姻制度近年来引发越来越多的争

2、议，争论的观点主要是认为《婚姻法》第33条：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”与民法的主体之间相互平等、意思自治、公平原则相冲突，应进行补充完善，逐步实现军婚与非军婚的平等，保障非军人一方的离婚自由与婚姻自主权一、我国军婚制度的发展历程我国涉军婚姻的离婚制度最早出现在地方工农政权中，尽管当时根据地的法律和政策都承认婚姻自由，但是实践是不允许涉军婚姻双方离婚的，如果要离婚须征得军人的同意”1950年5月1日，新中国第一部《婚姻法》第19条规定“现役军人与家人有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人同意。”我国现行《婚

3、姻法》第33条与第一部《婚姻法》相比去除了“现役军人与家庭有通讯关系”这一条件。1984年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，对其具体适用作出解释：“军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”1997年颁布的《中华人民共和国国防法》第59条：“对现役军人的婚姻实行特别保护。现役军人依法履行职责的行为受到法律保护。”由此可见，立法机关对涉军婚姻离婚的态度由解放前

4、的严格限制转变为解放后有条件的允许，现役军人与家庭有无“通讯关系”不再是涉军婚姻离婚的前提，这一变化与我国解放后社会发展、立法技术和科技的进步密切相关如前所述，《婚姻法修正案》第33条也作出类似规定，只是增加了“但军人一方有重大过错的除外”这一规定以限制涉军婚姻中军人一方的否决权。《婚姻法修正案》第33条“但书”理论上的意义在于限制了军人一方在涉军婚姻中的单方面否决权，一是尽管军人一方不同意，法院调解无效时仍可准予离婚；二是有重大过错的军人一方按照《婚姻法》第46条的规定承担离婚过错损害赔偿责任全国人大法工委组织起草并于2002年底公布的“中国民法典草

5、案”对《婚姻法》修正案第33条的保留就会出现“现役军人一方无过错又不同意离婚”的情况。对此，最高人民法院《意见》对具体适用该条款做出了上文中所述的规定二、我国涉军离婚制度的缺陷（一）违背民法基本原则民法意思自治原则是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。《婚姻法修正案》第33条中“须得军人同意”的规定违背了民法中意思自治的基本原则，也打破了民事主体双方权利义务平等的法律地位。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第23条规定的“军人一方重大过错”仅包含《婚姻法》第32条第3款前3项，不包含第4项“因感情不和分居满2年的

6、”以及第5项兜底条款。部分学者认为《婚姻法》第32条第3款第4项纳入“军人一方的重大过错”的范围有些过于苛刻，理由是涉军婚姻中夫妻双方长期两地分居是常态主张涉军婚姻中应给予军人离婚诉讼特权的学者认为：离婚制度中军人一方的特权制度是为弥补涉军婚姻在自然状态下难以维持的现状而设定的，导致军婚在自然状态下难以维持的原因是军人职业所具有的高度组织纪律性、危险性。夫妻双方长期分离，再加上部分军人处于戍边或连续作战的状态，而军人配偶却身处大千世界，接触的人员素质参差不齐，故军婚具有更大的不稳定性。《兵役法》将服役期由3年改为2年在很大程度上缓解了已婚义务兵婚姻双方

7、长期分居的问题，而一部分志愿兵已经解决了其配偶随军工作和子女受教育的问题并且大多数军官已经解决了夫妻双方两地分居问题。驻守边海防、高海拔地区等特殊环境的下级军官、部分已婚志愿兵以及少量志愿兵的婚姻才是真正存在困难的婚姻，由此看来，将军婚认定为“难以维持的婚姻”的观点是有疑问的。退一步讲，依据“难以维持的婚姻”就应受到保护的观点，除军职外还有许多存在夫妻双方长期分居情况的社会职业（如地质勘探、考古研究、远洋航运等）从业者的婚姻也应受到特殊保护，然而这种特殊保护从未发生过。这种对军婚与非军婚明显的差别对待，在当今已经明显不适宜（二）未严格执行夫妻感情确已破

8、裂的判断标准《婚姻法》第32条第3款第5项兜底条款未纳入“军人一方的重大过错”。人民法院审理离