2012级在职法硕民法分论讲义

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1、从民法的窗口观察社会，从社会的视角研习民法2012级在职法硕民法分论授课人申惠文引言1专题一：农村土地（农村社会与民法）2专题二：城市房屋（城市社会与民法）10专题三：融资合同（金融社会与民法）16专题四：服务合同（服务社会与民法）25专题五：侵权补偿（政治社会与民法）30专题六：不作为侵权（风险社会与民法）39附一：民法上的类推适用43附二：最高人民法院民事指导性案例4751从民法的窗口观察社会，从社会的视角研习民法引言法律社会学是研究法律与社会的关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物。西方许多国家又把这门学科称为“法律与社会”（LawandSociety），或“法学与社会科学”（

2、LawandSocialScience）。社会学是从社会整体出发，通过社会关系和社会行为来研究社会的结构、功能、发生、发展规律的综合性学科。社会学的研究对象包括社会结构、人口变动、民族、城市、农村、社区、婚姻、家庭与性、信仰与宗教和现代化等。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响，这有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的，而很难适用于熟人社会。民法研究同样离不开社会学的方法。民法不是世外桃源，民法扎根于社会。研究民法，要研究民法中的社会，要研究社会中的民法。

3、城市与农村、陌生人社会与熟人社会、男性与女性等，这些社会学的分类对民法研究具有十分重要的意义。农村不动产登记采取登记对抗主义，城市不动产登记采取登记生效主义，用社会学的知识去解说更具有说服力。婚姻法司法解释（三）征求意见稿是“史上最青春版的婚姻法规”，适合用来解决和处理80后乃至日后的90后的闪婚闪离问题，而不适应于长婚龄的中年夫妻。这显然采用用社会学的社会分层理论来解读民法。民法是强制解决民事矛盾的，保护某一阶层的利益，必然会影响另一阶层的利益。按照这种思路，民法上的人不再是抽象的平等的人，而是层次化的利益主体。本课程尝试采用民法社会学的思路，研习物权法、合同法和侵权法等民法分论的内

4、容。考虑到讲授内容宽度与深度的平衡，大致分为农村土地、城市房屋、融资合同、服务合同、侵权损害补偿和不作为侵权等六个专题，涉及农村社会、城市社会、金融社会、服务社会、政治社会和风险社会等与民法的关系。用法律社会学的方法，阐释民法现象，解读民法条文，解决民事矛盾，某种意义上可以称为民法社会学。把民事纠纷置于社会的大背景下，力图实现法律效果与社会效果的统一，提高群众对法院判决的认可度。民法社会学的内容可以简单概括为：从民法的窗口观察社会，从社会的视角研习民法。本课程教学的目的是提高硕士论文选题和写作的能力，提高解决疑难案件的能力。问题是科学研究的起点，问题是推动科学发展的契机。科学研究是针对

5、问题发生的，有问题才知道研究什么。毛泽东指出：“那里有没有解决的问题，那里就有问题。”追求民法条文与社会生活最大限度的契合，是民事法律工作者的目标。民法条文与社会生活脱节越多，越有问题，越值得研究。从社会中选择出真的高质量的民法问题，硕士论文就有了好的开端。研究的结论是提出解决特定民事问题的方法和路径，通过民事制度的完善，推动社会的发展。51从民法的窗口观察社会，从社会的视角研习民法专题一：农村土地（农村社会与民法）讨论题目:1、何谓城市（都市）？何谓农村（乡村）？何谓陌生人社会？何谓熟人社会？这些社会学的分类对物权法问题的解决有何借鉴意义？2、《农村土地承包法》第12条规定：“ 农民

6、集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”请问农村集体的土地属于乡镇集体所有、村集体所有，还是村民小组所有？农民集体经济组织越大越好，还是越小越好？3、20世纪90年代中期开始，随着农村经济体制改革的不断深入，一般村民可享受的土地承包权、宅基地分配权、股份分红、征地补偿款、农村集体合作医疗、养老保险、子女入学入托等方面的待遇，而“外嫁女”却无法享有同等的分配权利

7、及其他村民待遇，从而引发“外嫁女”上访甚至出现大规模的群体性事件，成为影响社会稳定的一个因素。请问外嫁女向集体主张土地承包权，应当走民事诉讼还是行政诉讼？法院不愿受理此类案件的原因有哪些？4、小产权房交易：全国紧盯北京宋庄画家村走势从1994年多名画家入住宋庄，画家村已经聚集了国内外近1800名艺术家，成为中国最大、国内外知名的画家聚居地，并于2006年被规划为北京市十大文化创意产业集聚区之一。正是宋庄艺术的发展，带动了这里房价地价的飙升，起初