从《公司法》第１２３条论独立董事制度.doc

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1、从《公司法》第１２３条论独立董事制度　　[摘要]我国《公司法》正式确立了独立董事制度，该制度的移植能否在公司治理中发挥预期的价值，一直是学界争论的焦点问题。本文拟从现行法律规定和其在我国的运行现状出发，结合我国公司现行治理模式来分析独立董事制度，并提出相应的对策建议。　　[关键词]独立董事公司治理监督　　　　独立董事制度最旱起源于美国,其出现是为了防止公司所有权与经营相分离、职业经理人开始经营公司的背景下，管理层或者大股东为了谋求自身利益,利用其经营公司的资格做出了损害公司和中小股东利益的行为。独立董事制度旨在通过利用独立董事的独立性和专业性以达到对公司治理监督的公正性和有

2、效性，避免企业经营经常受大股东操纵的弊端,以此来保护利益相关者的权益和提高决策的全局性,从而实现公司高效、公平治理的目的。　　一、我国独立董事制度立法现状　　《公司法》第123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”该条明确了独立董事在法律上的正式地位。除此规定外，结合《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《中国上市公司治理准则》等有关法律法规，独立董事主要享有以下几方面的职权。第一，独立董事有权向董事会提议聘用和解聘会计师事务所，独立聘请外部审计机构或咨询机构。相比之于监事会，独立董事拥有更主动的监督权，前者只有权提议公司外部审计机构，必要时监事会才

3、可以独命聘请会计师事务所对其履行职责进行协助，而后者直接拥有聘请外部审计机构和咨询机构的职权。第二，独立董事有权对重大关联交易、聘任和解聘高级管理人员及可能损害中小股东权益等事项发表独立意见。第三，独立董事有权提议召开临时股东大会。　　二、独立董事制度的运行现状　　独立董事存在于我国的上市公司中，而我国上市公司大多都由国企改制而来，“一股独大”现象颇为严重，而且国有股处于不流通的局面，这造成了上市公司内部人控制现象比较严重，导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股股东之间的不正当关联交易等情形的出现。而在我国素有讲人情、留面子的传统下，独立董事也可能碍于面子而不正常的行

4、使他们的权利。同时，在现实中，我国公司的独立董事大多是技术性的专家和学者，他们忙于进行学术研究的事宜而拥有较少的时间和精力来行使独立董事的职责。最后，我国处在一个新兴的资本市场，发展过程不够规范，独立董事亦欠缺相应的经验，在于英美规范的资本市场相比，独立董事发挥的作用不够明显。　　三、从公司治理模式看独立董事制度　　我国公司治理模式属二元治理结构，即公司股东会下设董事会和监事会。从上文亦可得知，公司监事会在治理公司时亦与独立董事拥有相重合的监督职能，而容易导致监督不力的情形，这与英美国家公司实行一元治理模式不同。而鉴于我国在引入独立董事制度的情形下，则更应区分公司监事会与独

5、立董事之间的权责范围。具体说来，在下述几个方面二者之间的关系不够明朗。　　1.二者的职权范围不明晰　　我国法律规定独立董事和监事会都具有业务监督和财务监督的职2权，但二者之间的定位不够明确。而鉴于独立董事在对公司财务状况中无法同监事会了解的详细情况下，笔者认为独立董事应侧重于业务监督，即对如公司资产分配、对外投资、公司发展战略等重大决策的情况下的监督。而由于监事会立足于公司，直接对股东会负责，且对公司财务运行十分了解，由其来监督公司财务状况显得比较适宜和必要。　　2.二者的监督功能是否互补　　独立董事主要立足于公司重大事项的决策的监督，主要是事前监督和参与过程中的监督；监事

6、会不参与决策，只能采取事中监督、事后监督。二者在实现监督职能时能否实现功能互补，法律没有规定，笔者认为可以，因为如此能形成对公司事前、事中、事后的全面监督，以切实达到对公司治理实施有效监督的目的。　　3.欠缺二者在监督发生冲突时的解决机制　　鉴于独立董事和监事会在监督职能上的部分重合，当二者在行使职权发生冲突时，则需要采取合理的方法来解决冲突，以达到相互合作监督公司治理而又互不干扰的目的。其可以通过诸如定期召开信息通报会的形式来使得独立董事和监事会能互相通报情况，了解监督进程，防止互相干扰。　　四、相关对策建议　　独立董事制度被引进我国，有其现实的必要性。从其运行状况上看，

7、其未能有效的实现监督目的；从公司治理模式上看，其和监事会的职责模糊，导致其无法有效实现监督。因此，只有切实抓住这两处实际情况，并采取一些行之有效的措施来完善和改进我国的独立董事制度，方可有效地实现当初移植独立董事制度的初衷。笔者认为，可从以下几个方面进行完善。　　1.建立健全独立董事制度的法律法规　　由于现阶段独立董事制度的相关立法还不够完善，独立董事的资格、地位、职责范围还不够明晰，应次从立法上对该制度的补充和完善便显得犹为必要。同时，还应加强独立董事滥用监督职权、怠于行使监督职权的法律责任，切实保障该制度的在法