转型中国的法律体系建构(四)发展与协调

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1、公司诉讼理由是什么？转型中国的法律体系建构(四)　　三、中国的社会转型与法律体系建设的检讨　　随着2010年的临近，在中国特色法律体系的构建方面，人们按照“门类齐全、结构严谨、内部和谐和体例科学”的一般要求，在回顾体系建设成就的同时，热衷谈论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需要加紧填补，已经制定的法律还存在什么明显的缺陷需要予以修改完善。这样的回顾和讨论正当其时，当然是切实而必要的。不过，在我看来，除此之外也有必要思考一个更加宏观的问题，即反思当下中国在法律体系构建上的认识和实践，思考其在整体上是否存在思虑不周的问题。我们的目的是

2、到达形成中国特色法律体系的彼岸，我们选择的道路、采取的方式是否足以保证我们到达彼岸、达到目的呢?思考这样一个宏大的问题，立足点至关重要。就此而言，我认为最有必要做的就是要将中国特色法律体系的构建与中国社会的转型需求联系起来，使得法律体系的构建不仅在形式上符合“有法可依”、健全严整的要求，而且在实质上体现转型中国社会的发展需要和法秩序建构原理。　　中国改革开放三十年，在广泛而深刻的意义上促成了整个中国社会的转型发展。如何描述和把握当下中国的社会转型，可能仁者见仁，智者见智。在我看来，中国的社会转型是近现代中国社会现代化发展进程的延续，从改

3、革开放三十年的情况看，总体上表现为社会组织在结构和功能上不断分化的过程。从社会治理形态和社会秩序形成的角度看，就是改变原来党政不分、国家一统的社会治理模式和社会秩序结构，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩大个体自主的范围，在外部不断参与国际经济政治新秩序的建立和全球化进程，不断创新和实践区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回顾这一分化发展的过程，我们可以看到一系列标志性事件，如明确建立市场经济体制的目标，加入世界贸易组织，将建设“法治国家”和“国家尊重和保障人权”写入宪法，香港、澳门回归和“一国两制”的实践，司法体制改革，法治政

4、府建设，村民自治的实践，等等。这一系列重大事件以及它们所体现的中国社会的转型，为中国特色法律体系的构建展示了复杂的背景，同时也在总体上影响了法律秩序的重构，影响了作为其中重要内容和环节的法律体系的构建实践。　　从中国社会转型发展的现状和要求出发，联系中国政府尤其是立法当局在法律体系构建上的认识和实践，尤其是上文概括的四个方面的技术特征——理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心-行政辅助的运作模式和简约主义风格，我认为迄今为止的法律体系建设在总体上需要从以下四个方面作出反思。　　(一)反思理性主义的建构思路，探索转型社会的法秩序形成原

5、理　　如上所述，中国政府尤其是立法当局在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。从技术上说，这与许多普通法国家和地区的做法截然不同，在体系化追求的力度上也有别于许多法典化的国家和地区。对此，我想在坚持既定思路的同时，也要有一种清醒的意识，其中主要涉及以下三个层次的问题。　　首先，法律的系统化或体系化努力内含着在社会法秩序形成上的一种理性主义立场，在一般意义上说，这种立场不同于各种形态的经验主义立场，奉行的是一种人为建构而非自然成就的思路，

6、因而对于法秩序形成原理上的各种经验主义立场的批评和挑战，对于其中包含的合理因素要有所认识。美国的霍姆斯法官有言：“法律的生命是经验不是逻辑”。在各种进化论的或自然主义、历史主义的社会理论看来，社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程，对于这种自发自洽的过程和性质，人类社会的法治认识和实践要予以充分的尊重，任何人为的干扰和阻断，都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。立足于经验主义的立场，人类把握现实和预测未来的理性能力深受怀疑，相关法律实践的弊端被痛加指责，表现在近现代立法理论和实践中，则是对概念法学的理论、法典化运动等理性主义法

7、秩序或法体系建设思路的批判。冷静地看来，这些出自经验主义立场的看法，在很大程度上言过其实、将问题极端化了，以此来整个质疑和否定法律体系构建的意义也不足为凭，但是，其中所内含的对社会法秩序形成的规律性的强调，是我们在进行法律体系构建的理性主义操作时所不能不特别注意的。　　其次，在法律体系建设上，相对于大陆法传统中以法典化为表现形式的认识和实践，当下中国所表现出来的理性主义立场，在系统化的力度和广度上都要远远超出。大陆法国家法律的系统化努力主要是以编纂法典的形式进行的，如编纂完整统一的宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，形成著

8、名的“六法体系”。而在非大陆法传统的国家，甚至制定法律文件本身就被视同法律的系统化或体系化追求，许多法律系统化的工作则干脆由民间学术组织通过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下，中国官方借助“法律部门”的概