论我国间接代理制度之重构下

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1、论我国间接代理制度之重构下　　第四，《合同法》403条第二款中规定的第三人选择权看似是为了保护第三人利益，其实也不符合诚实信用。既然受托人不知道代理关系存在，订立合同时考虑的是该受托人的各方面因素，就应该对此承担责任。　　第五，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中。虽然委托合同和代理一样，是建立在双方信任基础上的，并且都规定了受托人(代理人)应当按照委托人(被代理人)的指示和授权范围处理事务，但它们之间也有很多的不同。主要有四点：其一，委托事务不限于法律行为，无论是法律行为或是有经济意义的行为还是单纯

2、的事实行为，只要不超出委托权限，不违反法律或社会公共利益，社会公德。而代理事务被明确规定为民事法律行为。其二，委托是合同行为，委托人和受托人应该订立合同成立委托关系。而代理权授予是被代理人的单方行为。其三，委托代理中代理人死亡或丧失民事行为能力，作为被代理人或者代理人的法人终止，委托代理终止;法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人丧失民事行为能力的，法定代理或者指定代理终止。而委托合同中，委托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，受托人必须履行后合同义务，即在委托人的继承人，法定代理

3、人或者清算组织承受委托事务前继续处理委托事务;受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。其四，委托合同的订立，可以是代理权授予的前提。但委托合同的订立并不一定导致代理权的授予。我国将受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为规定在委托合同一章中，为法律的实施带来一些问题。最重要的是使人们混淆了委托合同，委托代理的关系。委托合同是委托人和受托人之间

4、的合同，在这一章中应当归置委托人和受托人双方的权利义务以及责任承担题。而受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为更多的涉及到代理权授予的问题，以及受托人，委托人和第三人之间的问题。该行为作为委托代理行为，应当被归置在代理中。　　最后，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中，并且将间接代理限于合同行为，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行为中的适用，这僵化了一般民事生活中代理的形式。　　四、中国间接代理制度的重构　　(一)间接代理制度在商事和民事领域中的意义　　直接代理在19世纪为各国法律

5、所接受，“债只能自为”思想的失落，动摇了欧洲中世纪间接代理制度的地位，直接代理在民商事领域中占据了重要的地位。但是欧洲中世纪间接代理制度的衰落，并不阻碍今天意义上的间接代理制度在民商事领域的崛起。　　今天的商事领域需要间接代理。随着市场经济日益发展，代理业务范围扩大，个人代理商向专业代理公司发展，代理商以自己名义为被代理人为各项活动在贸易实践中越来越显现出其不可小觑的地位，尤其是外贸领域，我国对外贸易实践中大量存在着代理人接受委托后，以自己的名义从事的代理行为。比如根据1995年6月6日经国务院批准，并于6月29日由外经贸部发布实

6、施的《中华人民共和国国际货运代理业管理规定》，国际货运代理是指接受进出口货物收货人、发货人的委托以托运人的名义或以自己的名义，为托运人办理国际货物运输及相关业务并收取报酬的行业。又比如，在我国没有进出口经营权的公司、企业、事业单位及个人要出口或进口货物，必须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理，有外贸经营权的公司根据委托协议，以自己的名义与外商签订进出口合同。而且，有该类商品外贸经营权的公司、企业却不一定有报关权，如果没有报关权，必须委托报关单位代理报关。报关单位根据其与委托公司、企业的协议，选择以报关单位名义

7、为报关行为或以委托公司、企业的名义为报关行为。那么，是否仅行纪制度就可以规范商事领域中的间接代理呢?答案显然是否定的，无论根据《德国商法典》⒂第383条规定，还是我国《合同法》第414条规定，都可以清晰的看出，行纪只限于贸易活动，即买卖活动，无法适应业务范围逐渐扩大到各个领域的代理活动，例如上述报关业务。可是我国关于商事领域间接代理的规范极为有限，在对外贸易领域，我国1991年外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》仅在第一条和第十五条有涉及间接代理的规定，但是并没有非常明确和详细的规范。　　间接代理不应是商事代理的特有类型，民事

8、代理也应规定间接代理类型。　　首先，商人或非商人不得授权非商人为间接代理，不符合民事生活中的习惯。如作为消费者，经常在购物时会因为亲朋好友的委托而捎带一些物品，消费者往往以自己名义购买，回头再和委托人结帐。消费者为间接代理人还是直接代理，一般并不影