完善我国0809刑法空间效力立法的思考0806

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1、完善我国刑法空间效力立法的思考　　关键词:空间效力/属地原则/属人原则/保护原则/条约义务原则/刑事代理审判原则　　内容提要:目前，我国刑法空间效力立法存在诸多不足之处，要完善我国刑法空间效力立法须从以下几个方面入手：明确界定“领土”的内涵;将《刑法》第6条至第10条的“本法”修改为“中华人民共和国刑法”;对我国公民在域外犯罪的，采用“双重犯罪原则”;对适用保护原则惩处外国公民在域外侵犯我国国家利益的情形尽量作详细规定;取消对外国人在我国域外犯罪适用我国刑法最低刑期的限制;在《刑法》中增设刑事代理审判原则以

2、严密法网。　　一、完善我国刑法中属地原则立法的思考　　属地原则，又称领土原则，是指一国对在其领土上实施的任何犯罪都可以适用本国刑法，而不论其为何种犯罪，不论被害人是谁。根据属地原则，凡是发生在一国领土范围内的一切犯罪活动，都可以适用该国刑法来追究犯罪人的刑事责任。　　1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第6条、第11条的规定具体体现了属地原则。以下，我们将结合属地原则的相关理论，在分析法条相关语句的具体含义的过程中，揭示相关立法的不足并提出修改建议。　　(一)关于“领域”的思考34　　

3、“领域”，是指一国境内的领土，包括领陆、领水和领空。(注：参见齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第26页。)要准确理解“领土”的含义，就不能回避在一国登记的船舶或航空器是否属于该国领土的问题。(注：由于本文仅论述我国刑法空间效力规定的不足，而一国使、领馆的地位在刑法中没有规定，故在正文中对其没有论述。我们认为一国驻外使、领馆同样不属于派出国领土。派出国对本国在外国设立的使、领馆内发生的刑事案件有管辖权是无可争辩的，但就此认为其是一国的“拟制领土”，我们认为是不妥

4、的。驻外使、领馆馆区只是驻在国根据《维也纳外交条约》和《领事条约》的规定，按照对等原则，给予派出国外交人员和领事人员居住和办公的场所，其目的是为了保证派出国的使、领馆官员能够正常有效地履行其职务，必须明确指出的是，派出国对其使、领馆区域有使用权而无所有权。虽然驻在国对在使、领馆领域内发生的刑事案件不能采取刑事司法措施，但不能采取刑事司法措施并不意味着其主权的丧失。当双边关系破裂时，驻在国可直接收回使、领馆的使用权。因此，不能认为一国在外国设立的使、领馆是一国的“飞地”。)　　我国刑法学通说主张，悬挂我国国旗

5、的船舶或者有我国国家归属标志(注：关于国家归属标志，一般译为国徽，我们认为这个翻译是不准确的。因为在航空器上或潜艇上并不是加盖国徽标志，而是加印国旗标志。但国旗标志并不是国旗，例如，国际民航使用我国国旗标志(不是中华人民共和国国旗)和中国国际民航的识别标志(ChinaAirline以及由VIP字母组成的凤凰图案)。故只能称为国家归属标志。也有学者将其译为“国家属有标志”，参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第217页。)和识别标志的航空器属于我国的领土，称为“浮动领土”。另有学者认为

6、，上述这些船舶、航空器并非我国领土，(注：有关论述请参见陈忠林：《关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善》，《现代法学》1998年第5期。)只是根据旗国原则(注：旗国原则与属地原则有关联，它是指对在一国登记的、合法悬挂一国国旗的船舶或者有该国国家归属标志和识别标志的航空器内的犯罪行为，旗国可直接适用该国刑法，而毋庸考虑犯罪地法律的规定。)属于旗籍国刑法空间效力范围。我们同意后一种观点，理由如下：34　　1.从领土的特征看，悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器不属于一国的领土。如果说

7、悬挂一国国旗的船舶或者有一国国家归属标志和识别标志的航空器属于该国的领土，那么当其行驶在不属于任何国家或地区的领域时，这种假定尚可接受，但是当该船舶或航空器位于其他国家境内时，按照上述假定就会出现“领土中的领土”现象，而领土的一个重要特征是具有排他性，即一国对于其领土具有绝对的主权。而上述假定使得在一艘船舶或一架航空器上存在两个主权，这与国际法基本的主权原则相悖。事实上，即使其存在两个主权，也只在所在国不行使主权时，船舶或航空器回到登记国后，登记国的主权才可能行使。也就是说，登记国的主权只能是所在国主权的补

8、充，而这也不符合领土主权绝对性的特征。　　2.登记国对悬挂其国旗的船舶上的犯罪适用本国刑法，是因为其享有豁免权。在一国登记的民用船舶进入到他国领域时，所在国基于主权原则对其领域内的一切人或事享有无可争辩的管辖权，但是为了便于船旗国履行《联合国海洋法公约》第94条所规定的“船旗国的义务”，所在国通常都给予在他国注册的船舶以豁免权。(注：《联合国海洋法公约》第94条第1款规定：“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行