比例原则下的无效合同判定之展开（上）.doc

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1、比例原则下的无效合同判定之展开（上）关键词:合同无效比例原则利益衡量自由裁量权内容提要:无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。法律的背后是利益，因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，则不难发现，我们在合同无效的判断过程中

2、所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，或者说不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。[1]比较法上，这项任务主要是借助比例原则来实现的。（注：参见R．A．Buckley，IllegalityandPublicPolicy，London：Sweet＆Maxwell，2002，pp．281－303；ThomasWestphal，ZivilrechtlicheVertragsnich-tigkeitwegenVerstoβesgegengewerberechtlicheVerbotsg

3、esetze，Berlin：Duncker＆Humblot，1985，S．70ff；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注釈民法（3）総则（3）法律行为Ⅰ》，有斐閣2003年版，第102－103页；黄忠：《合同自由与公共政策——〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，《环球法律评论》2010年第2期；黄忠：《契约自由与国家干预——普通法上的违法合同处理规则之改革》，《华东政法大学学报》2010年第5期。）近年来，我国学者也趋向认为，在就合同无效的判定中应当主动接受比例原则的指导。（注：参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》200

4、3年第1期；王洪：《合同形式研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第39－40页；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，《中国社会科学》2007年第6期；耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版；黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。）但是，现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实

5、践中未被重视。（注：一个典型的体现就是最高人民法院在《合同法解释（二）》第14条中，没有正面回应比例原则的问题，而是继续采取了并不科学的规范识别法，即将《合同法》第52条第五项规定中的“强制性规定”界定为“效力性强制性规定”。对此的批评参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。）此种尴尬之境状，既有法官的原因，但更多的是由于理论研究本身的欠缺。毕竟比例原则乃一抽象的原则，于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。（注：比如孙良国博士就曾质疑说：8比例原则具有高度概括性，并不能产生足够的确定性。参见孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同

6、的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011年第8期。）是故，本文拟就比例原则下的无效合同判定之具体因素进行展开，以期能为司法实践提供参考。一、比例原则之一般据考证，比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。[2]而比例原则的现代渊源则始于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。[3]（P47）从比例原则初显端倪之时起，其就受到了报应正义与分配正义原则，以及自19世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响，尤其是后者不再直接关注正义观念，而是建立在这样的前提

7、之上，即法律必须服务于有用之目的，适合其意欲达成的目标，且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。[4]（P678－679）此后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（ConstitutionalState）、法治（theRuleofLaw）以及宪法基本权利保障等理念的支持下，逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则（GrundsatzderVerhaltnismassigkeit），并进而扩展到宪法层面，成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。[2]一般认为，所谓的比例原则包括适合性