比例原则下的无效合同判定之展开（下）

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1、比例原则下的无效合同判定之展开（下）关键词:合同无效比例原则利益衡量自由裁量权内容提要:无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。（四）合同无效的必

2、要性合同无效的必要性是指，为了维护重大的社会公共利益而去否定合同的效力是否属于必要。这是比例原则中的必要性原则的要求。一般而言，必要性是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例性进行判断，以保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这有点像美国法上所谓的“最小限制选择原则”（LeastRestrictiveAlternative）。哈福克特曾对此阐述道，这不是指必须适用的措施，而是指在手段的选择上

3、过度限制了自由。换言之，必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对自由的干预程度。对此，詹森雷克作了一个形象的比喻：“不能拿大炮打蚊子。”[3]（P51）用中文表述就是“杀鸡焉用牛刀”。具体说就是，如果单纯地通过对一方当事人的处罚就可以实现目的，那么就没有必要非得让合同无效。[19]（P200）如果我们将维护社会公共利益之目的与诸维护手段之间的关系进行比较，则可以将二者的关系区分为以下三类：法律手段足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于强化。一般而言，对于违反公法的行为，法律本身都是规定有相应处罚

4、措施的。比如，对于偷逃税款的行为，刑法和行政法都规定有相应的处罚。因此，应当认为，这些公法手段对于公共利益的保护目的的实现是充分的。换言之，原则上就没有必要再通过否定合同的效力来进一步强化公法目的之实现了。（我国也有判例认为，在当事人接受行政处罚，补交税金后，由于当事人恶意串通逃避税收，损害国家利益的问题已经不存在了，因此不应再支持要求确认双方签订的协议无效的请求。参见遵义市红花岗区人民法院《民事判决书》（[2008]红民南第350号）；浙江省高级人民法院《民事判决书》（[2001]浙民法终字第238

5、号）。）1.比如建筑企业需要依据《建筑法》的规定在相应的资质范围内从事相应的建筑施工活动，《建筑法》上对于资质的要求是为了保证建筑工程质量和安全，体现出了社会公共利益的价值取向。但是否可以说，在建筑市场领域，不具备相应资质的挂靠、转包、分包合同就必然无效？应该说，从确保建筑工程质量和安全这一社会公共利益的目的而言，判定挂靠、转包、分包合同无效并非其唯一手段。有论者就正确地指出，即使让挂靠、转包、分包合同有效，国家还可以按照建设工程管理程序从源头上去控制建设工程投资额度、资源消耗以及对环境的不利影响等，

6、而实在没有必要通过否定位于建设项目程序中下游的施工合同的效力，消灭交易来达到行政管理的目的。[20]（P13－14）可见，《建筑法》自身的规定就足以实现保证建筑工程质量和安全等目的了，此时再去否定挂靠、转包、分包合同的效力就只能视为是对《建筑法》目的的强化。而基于私人自治、合同自由的私法精神，一般来说，以私法的手段来强化公法的目的是不允许的。（当然，公法目的具有极其的重要性时，则可能会出现“目的使手段正当”的问题。）这实际上也是由宪法上的过度介入禁止原则决定的。如果我们将否定私法上之行为的效力的手段视

7、为是国家的干预，那么依照宪法一般原则，过度介入是被禁止的。毕竟单个的个人并不因订立契约而融化在国家之中。毋宁说，人生而就享有特定的由其人格而产生的权利，并且这些权利也绝不会因为订立社会契约而丧失。[21]（P47）法律手段不足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于补充。有些时候，公法虽然规定了处罚措施，但是由于种种原因，这些处罚措施并不足以实现保护公共利益的目的。以近亲结婚为例，我们发现，虽然立法明确禁止近亲结婚，但近亲婚姻却在我国长期存在。据民政部的不完全统计，1998年有禁止结婚的亲属关系却取得

8、了结婚证的有430件。[22]（P154）由于门当户对、亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然存在。（参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005年3月30日第13版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005年10月17日第6版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005年第11期。）依据《婚姻登记管理条例》第25条的规定，