试论占有在民法中的功能.doc

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1、试论占有在民法中的功能占有制度是整个民法中的重要组成部分，但占有不是物权，却被规定在物权的行列之中，被称为“类物权”。我国《物权法》将占有规定在第五章，与所有权、用益物权和担保物权并列，但整个占有制度的法律条文仅有五条，不折不扣成为物权法的“小尾巴”。现代物权法更着重强调“物尽其用”，占有制度必将成为其中的重要一环。　　一、占有概述　　（一）占有的概念　　关于含有的概念，在学理和各国的立法实践上仍存在争议。主要有以下几种：　　第一，认为占有是一种对物有事实上管领力的事实。如《瑞士民法典》第919条第1款规定，“占

2、有是对某物有事实上的管领力，凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人”。我国大陆和台湾的学者也多持此种观点。第二，认为占有是一种对物或权利的持有或享有。如《法国民法典》第2228条规定，“对于物件或权利的持有或享有，称为占有；该项物件或权利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名义保持或行使之。第三，认为占有是一种控制和支配物的权利。如《日本民法典》第180条规定：“占有权，因为为自己的意思，事实上支配物而取得。”第五，认为占有是所有权的一种权能，是主体对物的实际控制。①　　我国现在通说认为，占有是指占有人

3、对于物有事实上的管领力的状态。对于占有概念的认识不同，直接导致对占有的性质所持观点不同。　　（二）占有的性质　　从学者和各国的立法现状来看，主要有事实说和权利说之争。　　“事实说”认为占有是一种事实。即占有是占有人占有物的一种状态，不论占有人是否有合法的占有权源，只要存在人对物事实上的控制与支配关系即可成立占有。此种观点源于罗马法并为多数国家所接受，现今，德国、法国、瑞士在立法中肯定了占有是一种事实。　　“权利说”认为占有是一种权利。即认为占有是占有人基于法律赋予的权利而发生的利益。因为权利的取得必须合法，所以该

4、说实质上要求占有人必须有合法的本权。此种学说最早可以追溯到日耳曼法，因为日耳曼土地上的权利不易确定，必须以占有的状态表彰权利，后《日本民法典》继受了此种观点并在其物权编中明确将占有规定为“占有权”。　　笔者认为，将占有界定为一种权利是不正确的。首先，认为占有是种权利，将无法与占有权相区分。其次，将占有界定为一种权利，势必要求占有人有合法的占有权利，那么在交易的过程中就要证明自己有合法的权源，“权利是恶魔的证明”。在经济交往中，若最基础的占有都需要证明，那经济交易将无法进行。　　在我国通说认为占有是种事实状态的基础

5、上，将占有的性质界定为一种法律事实，作为一种法益对其加以保护。这无疑更加适宜于我国现今的民法体系。　　（三）占有的历史沿革　　早在罗马法时期，对占有就有一定的研究。罗马法理论认为,占有包含两个要件:一是对物的控制；二是将物据为已有的意图。前者为占有的物质要件,罗马人称为“体素”；后者为占有的精神要件,被称为“心素”。即占有人必须要有主观的所有意图，后被称为占有主观说。3　　日耳曼法在继受罗马法对占有的规定之上，学者耶林提出了：虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，本身不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是由某人

6、的一定意愿所造成，就成为占有，而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足，不必是据为己有。后经学者的发展，形成了纯客观说，即占有只是人对物的实际掌握，不以任何意思为要件。②《德国民法典》直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念。其第854条第1款规定“物的占有，因取得对该物的事实上的支配力而取得。”在此基础上形成了直接占有与间接占有，成为占有制度中最重要的分类形式之一。　　二、占有在物权法中的地位　　由于对占有在整个物权法中重要性的忽视，导致占有成为物权法研究领域的短板。但现代物权法对效益的追求，有必要对物权

7、法中占有的地位进行重新界定。　　1、占有的独立地位　　占有客观说的提出意味着一切非所有人都可以成为占有人，从而使占有成为一个与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，使其从所有权中独立出来。占有制度在民法中的具体价值最直接的体现就是占有与所有的分离，使占有具有了独立的法律地位并获得了前所未有的保护。　　占有不再仅充当所有权的基本权能之一，而成为可以单独依据其管领和控制的事实状态而获得法律的保护。占有人可以依据其占有的事实状态对侵害占有的行为，可以请求返还原物；对妨害占有的行为，有权请求排除妨害或消除危险；对侵占或

8、者妨害造成损害的，还有权请求损害赔偿。我国物权法将占有作为单独的第五章，与所有权并列，可见占有的独立地位在我国已获得承认。　　2、占有的基础地位　　在整个财产权以及物权的发展历史中，一条清晰的脉络为：从财产利用到财产归属再到财产利用。在原始社会中人类就已经开始了对于物的利用,而物的归属是权利意识萌芽后的产物,所以先有物的利用后有物的归属。抽象的所有权是从占有中发育，并且使