商法的独立性与商事审判的独立化.doc

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1、商法的独立性与商事审判的独立化关键词:商事审判/独立化/制度设计内容提要:商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志，同时也是实现商法独立性的重要保障，没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念，这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。在商事审判程序的具体设计上，应当在充分把握商事审判特殊性的基础上，建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制，

2、注重法院司法能动性的发挥，确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用，注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用，强化诚信原则在商事裁判中的独特作用，充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步，但对商法能否作为一个独立的法律部门，无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺，同时也与商法没有自己独立的

3、责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志（一）商法独立性的涵义所谓商法的独立性，指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分，以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。[1]商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。其一，从商法本体来讲，商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用，主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。其二，从商法的规范结构和内容上来讲，商法的独立性表现为商法内在构

4、成的独立性，包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。其三，从外部关系来讲，商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性，即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立，特别是商法与民法和经济法的区别。16就商法的发展史角度观察可以得出的结论是，商法制度的发展和商法独立性的确立，主要得益于商业贸易的发展和国内统一市场的形成。统一的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。以西欧为例，自11世纪后期，西欧商人为适应商业复兴的需要，通过组成自治商业团体

5、，在借鉴罗马法和商业习惯的基础上，形成了超越民族、种族和国家的商人法，并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这不但促进了中世纪西欧商事法的统一，而且为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。[2]中国商法独立性的发展同样也是与中国市场经济体制的萌芽和嬗变一脉相承的。如果没有中国社会主义市场经济体制改革目标的确立，就不可能有商法生存发展的空间；如果没有我国市场经济体制的快速建立，同样也就没有中国商事立法的迅速完善。因此从某种意义上说，中国商法制度的完善与社会主义市场经济法律体系的建立是同步进行的。（二）商法独立性的

6、基本要求商法独立性既表现为调整对象上的独立性、调整方法的独立性、规则内容的独立性，同时也表现为立法价值取向上的独立性和保护手段上的独立性。具体来说，商法的独立性主要表现在以下几个方面：1．独立的主体。作为商事主体，其最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织——经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[3]（P24）经济人同时还应当是理性的人，也就是波斯纳所说的“人是自身利益的理性最大化者”，其基本特点是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性

7、人行事”。[4]（P907－908）一般来说，商事主体应该是拥有一定独立财产的营业组织，并应当从事持续、独立、公开的经营活动。商主体的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关，又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。2．独立的行为。作为商法规范主要内容的商行为和一般民事行为相比存在诸多不同：民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的，因而大多表现为一对一的简单交易和偶发性交易，交易链条很短；而商事行为则以营利即资本增值为目的，具有集中交易、集团交易、批量交易和系列交易的特点，交易环节或链条较长。民事交

8、易的对象具有直接性、单一性、明确性，而商事交易的对象则具有间接性、复杂性和模糊性。民事交易一般表现为现货交易，交易形态呈现个性化的特点；商事交易既有现货交易，又有期货交易、期权以及金融衍生品等多种交易方式，交易形态定型化、技术化、格式化的特点。民事行为主体多强调个人权利和自由，行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护，行为要素偏重于保守与和谐；商事行为主体则具有强