从《联合国反腐败公约》看我国洗钱罪的立法趋势 .doc

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1、从《联合国反腐败公约》看我国洗钱罪的立法趋势【关键字】《联合国反腐败公约》/洗钱罪/上游犯罪　　2003年10月31日，第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）问世。2003年12月10日，我国政府签署了该公约。目前，“《联合国反腐败公约》与我国法律的联结”课题正由中央级部门进行研究，以为全国人大常委会的批准做准备。该《公约》的出台，对我国刑事立法的国际化、刑事立法内容的科学化和刑事规范实现的机制等方面都提出了完善的要求，对我国刑事法治建设具有重要意义。国际公约的文本在其生效后虽然不直接适用于各成员国，但现今各国

2、各种规范毫无秩序地大量泛滥，鉴别标志混乱不清，给人一种令人担忧的规则混乱的形象。①反腐败的规范也是如此，因此，在腐败成为一种全球性公害时，在加强反腐败的国际合作中，制定一部指导国际反腐败斗争的法律文件是必须的，它将指导着各国国内法的制订。由于一国批准的国际公约将自此强制该国建立一种执行有关这些公约的法律监督措施，因此在我国批准该《公约》前对相关问题有必要进行认真研究，其中，洗钱是威胁国际金融秩序的严重经济犯罪，被《公约》列为腐败罪行之一。对照《公约》，我国刑法对洗钱罪的规定尚存较大差距。本文拟对此进行分析与探讨，并展望我国洗钱罪的立法趋势。

3、　　　　一、《公约》关于洗钱罪的规定　　《公约》在第三章“定罪和执法”的第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”，其主要内容如下：　　“1.各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：(a)(i)明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；(ii)明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的权利。(b)在符合本国法律制度基本概念的情况下：(i)在得到财产时，明知其为犯

4、罪所得而仍获取、占有或者使用；(ii)对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。　　2.为实施或者适用本条第1款：(a)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪；(b)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪；(c)就第(b)项而言，上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是，如果犯罪发生在缔约国管辖权范围之外，则只有当该行为根据其发生地所在国法律为犯罪，而且根据实施或者适用本条的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时，才构成上游犯罪……

5、”②　　上述公约的条款实际上规定了洗钱罪的构成要件、上游犯罪的范围以及上游犯罪的地域范围三方面的内容。　　（一）洗钱罪的构成要件8　　1.主观方面是故意。公约明确将洗钱行为限定为故意实施的行为，并连续用了三个“明知”(knowing)。　　2.客观方面之行为包括以下几种：第一种是直接针对犯罪所得的财产进行转换或转移的行为，即为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；第二种是处置犯罪所得的财产的相关权利行为，即隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地，处分、转移所有权或者相关的

6、权利；第三种是在得到犯罪所得后，对财产行使民法上的部分权能之行为，即在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。　　此外，本条还对洗钱罪之共同犯罪、犯罪未遂等修正的犯罪构成做了规定，即对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施的行为也构成洗钱罪。　　（二）洗钱罪的上游犯罪　　洗钱是指隐藏、隐瞒犯罪收益并使之表面合法化的活动和过程。洗钱的对象是犯罪的收益，所以就得溯根究源，即其上游犯罪的范围；洗钱的手段是隐藏、隐瞒，既是一种活动，又是一种过程，往往不是单一的行为，所以是有组织犯罪的派生物。

7、洗钱常常是跨国性的，所以国际公约与文件常对反洗钱予以规定。关于上游犯罪的认定，《联合国禁毒公约》汉限定为毒品犯罪，《欧洲反洗钱公约》将其扩展为所有犯罪的非法收益，特别是毒品犯罪、军火交易犯罪、恐怖犯罪、买卖儿童与妇女等能够产生收益的犯罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也将洗钱罪的上游犯罪扩展为所有犯罪的非法收益，尤其是有组织犯罪集团行为的犯罪、妨害司法的犯罪、腐败行为的犯罪以及受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪行为。《联合国反腐败公约》规定了洗钱罪上游犯罪的最大范围与最小范围：最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”，只要国内法规

8、定的能够产生犯罪收益的犯罪都是其上游犯罪，因为公约只指出了“明知财产为犯罪所得”，但所洗的钱为何种犯罪所得并没有限定。最小范围是本公约所列的各类犯罪，包括第15条贿赂本国公职人员