构筑私权的类型体系.doc

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1、构筑私权的类型体系关键词:私权体系；抽象方法；类型；模型内容提要:既有私权体系，建构在客体划分基础之上，利用的是抽象演绎方法，较为封闭：私权彼此之间严格区分、非此即彼，不容有混合、过渡状态出现；商事权利、新生私权不能与既有分类融合，只能游弋于体系之外。因此，应转换思维，利用类型方法，采内、外递进方式，构建开放发展的私权体系：首先立足于私权内向维度，参照基本需求类型，确立以人格权、身份权、财产权为典型类型，并兼容非典型类型的流动谱系；定位私权类型后，转向外向维度即私权关系，塑造具体私权模型。一、问题的缘起：既有的封闭私权体系私权体系的

2、构建，自古便是一个颇具魅力的话题。以体系化著称的潘德克吞法学派，从其萌芽期便开始对私权体系展开思考，最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说，形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。[1]我国2002年的民法草案也大体采用了此种思路，明确规定了物权、债权、知识产权、人格权及婚姻家庭权。此种权利体系，遵循的是权利客体的划分标准，对此萨维尼曾有过精彩的论述：自由意志作用的对象分为本人、不自由的自然、他人。对于本人的权利为原权，是生物人所拥有的对自己的权利，不具有私权属性。对于不自由的自然，不能将其作为一个整体

3、而进行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被称为“物”，此种权利是在物上的权利。可以形成权利的对他人的支配，不针对他人整体，而只涉及他人的特定行为，该特定行为从他人的行为自由中分离出来，不侵害他人自由，这种权利被称为债。以他人作为对象的权利，还包括通过特定的他人而完善自我、发展自身的权利，即家庭权。[2]基于特定的时代背景，萨氏不承认作为独立权利的人格权，也未给知识产权、商事权利以及一些新生权利留有空间，但他以客体为依据的划分思路却被后人所继承，并对我国权利体系产生深远影响。以客体为依据构建权利体系，着眼于权利与客观世界之间的联系，

4、由于具有外部指向性，直观且易于认识。然而，此种方法存在固有的局限。客体之间是严格区分、非此即彼并自成一体的，依此确立的私权自然彼此排斥、界限分明。因此，无论权利体系设计的多么精细，它都是封闭的，不可能涵括所有的生活态样。因为生活事实并不存在严格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、过渡状态，甚至是法律所未能预见的状态。生活关系日趋复杂，可支配对象日渐繁复，新生权利诉求不断增长，个人信息、个人形象以及网络虚拟财产等不断进人法律视野，它们不符合传统权利客体分类，无法纳人既有私权体系之中。商事权利，其客体因各具特性，也只能游

5、弋于民法之外，无法真正实现民事权利与商法权利的统一。8权利体系上的位缺，虽然会造成逻辑形式的不完美，但并不是问题的关键所在。它的现实影响是，产生一种新型权利诉求时，由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能，但它没有确权的功能，依靠侵权责任法仅能进行防御；并且这种防御还要受制于利益衡量机制，以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制，因此，即便是防御，也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题，有学者将眼光转向了宪法，因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格

6、尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。”[3]但基本权利具有不同于私权的秉性，其目的在于限制国家权力以保障个人权利，它把公权置于一端，对其提出了较高的道德要求；而私人都是法律的目的，私权不是以限制一方当事人为基点，对义务人道德要求也相对较低，因而不能用限制公权的基本权利来调整私人之间的关系。那么我们是否可以参照德国宪法私法适用的‘：第三人间接效力”说呢？答案仍是否定的。该说承认基本权利在私人之间无法直接适用，但同时也认为，宪法中基本权利建立了一个客观的价值秩序，可以通过民法上的概括条款，来实现其对私人关系的影响。“也就是说法官在具体审判

7、司法案件的时候，应该以宪法基权利的精神来审查、解释及适用民法的条文，民法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[4]以一般条款为媒介，首先要找出民法上可以适用的一般条款，对此我们可以寻求“公序良俗”以及“诚实信用”等不确定的法律概念的帮助。但这些一般条款仅具有补充规定的功能，即在法律没有规定的情况下，依个案利益衡量的办法解决纠纷。一般条款从某种意义上讲是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[5]当我们企图以基本权利为依托，以一般条款为媒介，将新型私权纳人

8、民法体系框架时，我们又绕回到侵权责任救济私权所面临的那个难题，“公序良俗”、“诚实信用”等一般条款，也没有确认权利的功能，具有一定的任意性与或然性。为此，必须立足于民法，重构一个开放且具有弹性的私权体系，使其不仅能够整合现有的民事权利