农村集体土地所有权的程序建构及其限度——关于农村土地物权流转制度的前提性思考.doc

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1、农村集体土地所有权的程序建构及其限度——关于农村土地物权流转制度的前提性思考关键词:土地所有权集体程序农村土地物权流转内容提要:农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场经济要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、主体、运作机制

2、等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权法律制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的发展，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手，对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。　　一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析　　(一)农村集体土地所有权的法律性质关于农村集体土地所有权的法律性质，我

3、国民法学界存在较大争议。有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。[1]有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。[2]127有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。[3]有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。[4]有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。[

4、5]483-485以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后

5、以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”8是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系

6、……私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。”[6]80明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，

7、我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。(二)农村集体土地所有权的现状剖析我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国《农村土地承包

8、法》的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国《土地管理法》的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。依照我国《物权法》第42、44条的规定，国家出于