政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之一)论文

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1、政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约(之一)论文【关键字】政治/犯罪理论体系/影响和制约“学术无良知即是灵魂的毁灭”虽然至今还没有一个公认的关于“政治”的科学的定义，但并不影响人们到处谈论政治，甚至也不影响政治学、政治科学之类的大部头的学术著作的出版。美国1974年初版，至今已出版了6版的有影响的教科书《政治科学》（注：美国罗斯金（MichaelG.Roskin）、科德（RobertL.Cord）、梅代罗斯（JamesA.Medeiros）和琼斯（ichaelis,FridrichSchaffsteinundezger）就是如此。他是代表

2、学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一（其他4名是：达姆、科尔劳斯、纳格勒和格莱斯帕赫Dahm,Kohlrausch,Nagler,.freeliefuerDeutschesRecht）”的成员。该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关。他公然宣称：纳粹主义法是“建立在种族，历史、（权威）领导事实上的最高法价值……命运暨民族共同体。”（注：“作为整体的犯罪”，载《整体刑法学杂志》第57期（1938年），第695页。DieStraftatalsGanzes,ZStraterielleRechtsinalpolitik,1934,Vorneu

3、enStaat,1934,S.48.）刑法“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正”。因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把刑法典第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”正如弗莱斯勒（RolandFreisler）所说，该法的修改，使“法官可以给任何违法者实施处罚——即使其行为在法律中并无规定——而不需原先那样费劲地将法律作扩大解释来达到目的”。帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪

4、的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉·饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”埃德蒙特·梅茨格说得更为简明扼要：“本质违法行为即与德国纳粹世界观不符的行为”。与此相适应，他们在刑法理论上抛弃了构成要件理论。亨克尔（Henkel）说：“刑事法律不是一种绝对封闭的、彷佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种由透明的……包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的——整体生活法则，亦即其法律概念是取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具更自由的构成要件结构（frei

5、ereTatbestandsbildung）”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第52页。）。“纳粹主义国家的刑法不得让那些想借法律的（构成要件）界限规定图利的人有所期待，因为他们游移在道德所不容，但未为刑法所涵盖的狭窄暖昧地带。”（注：同新国家的刑事法官与法律，1934年，第68页。）刑法学界甚至还进行过废除整个刑法典的讨论：“人们认识到，个体的法律规范无法覆盖所有可能的情形，因此，抛弃对具体犯罪的定义、向法官提供几条指导原则供其根据犯罪行为的性质去具体运用会更好。”刑法教授海因里希·亨克尔明确表示，应以“未经明文允许的即为

6、禁止”来取代“未经明文禁止即为允许”。（2）纳粹刑法提出规范的行为人概念（normativerTaeterbegriff），即以行为人该当性（Taeterschaftsmssigkeit）来取代行为构成要件该当性（Tatbestandmaesisigkeit）。1932年，埃里克·沃尔夫（ErikunddieZumessungsgrundstze,ZSt.6la.）西格特（Siegert）甚至公然鼓吹杀害“无生存价值者”（Lebensunass,ZStrundSchaffstein）说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权

7、力的手段”；“因此，对某些犯罪，尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。如果为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”（注：自由得或者专制度刑法，1933年，第40—44页。LiberalesoderautoritaeresStrafrecht,1933,S.40—44.）（3）纳粹刑法以“荣誉”、“忠诚”和“义务”之类模糊的封建道德价值来划分“犯罪行为”。纳粹法律局制定的指导原则是：“纳粹刑法必须建立在忠于人民的基础之上。忠诚是人民的最高义务，因此也是纳粹思想和德国思想的

8、一次道德义务。德国思想中的道德义务之间，义务感与公正感之间有着和谐统一，……根据这些原则，违反了忠诚义务必然导致荣誉的丧失。纳粹政府的职责所在就是对因其不忠诚而脱离社会者进行制裁。”沙夫施泰因（Schaff