浅析破产案件中有担保的债权的法律适用

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1、浅析破产案件中有担保的债权的法律适用由于现行的、法规以及有关的司法解释对有担保的债权（如保证、抵押、质押、定金、留置）适用法律涉及很少。在破产案件审理中，有担保的债权如何适用法律，是重点和难点题目之一。司法实践中出现的很多新题目、新情况更是无法可依、无章可循。因此，如何正确地处理破产案件审理过程中所碰到的有担保的债权，是当前司法实践亟待解决的一个重要题目。　　一、别除权在破产案件中的法律适用　　（一）别除权的概念及其法律特征　　所谓别除权是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。一般来说，破产清

2、算过程中，对破产的财产，应当按照破产程序的规定，在多个债权人之间进行公平公道地分配。但这并不是说所有债权人都应按照同一标准进行受偿。如对破产人的财产享有担保物权的权利人，对担保标的物有优先受偿的权利。对破产人的财产有担保物权的权利人，由于行使权利别除于破产程序之外，所以，对破产人的财产享有担保物权被称为别除权。　　别除权为基于担保物权而不依破产程序就破产人的特定财产行使的权利，具有如下法律特征：　　1、别除权是以担保物权为基础的权利。是就担保人特定财产设定的担保物权，担保物权是相对于担保债权而言的，即对特定物的直接支配权。首先，别除权具有

3、法定性，遵循物权法定主义原则，即依法律规定不得创设，如别除权中的抵押权、留置权、质权都是法律明确规定的。其次，别除权具有优先性，有别除权的债权优于一般破产债权而优先受偿，这就使其债权得到了充分的特别保护。再次，别除权具有支配性。支配性是别除权的关键和核心。最后，别除权具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主独立之意，故也称独立性。保证为人的担保，用作保证的财产是不特定的，而抵押权、质权、留置权的标的须是特定之物，无论是动产、不动产或权利，一旦设立别除权，便以一定方式使之特定化。　　2、别除权是就破产人的特定财产所行使的权利。别除权的标的物

4、必须是属于破产所有人的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使破产权利的题目，从而使别除权与破产取回权相区别。别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对特定的财产行使。　　3、别除权不依破产程序行使。《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”　　浅析破产案件中有担保的债权的法律适用由于现行的、法规以及有关的司法解释对有担保的债权（如保证、抵押、质押、定金、留置）适用法律涉及很少。在破产案件审理中，有担保的债权如何适用法律，是重点和难点题目之一。司

5、法实践中出现的很多新题目、新情况更是无法可依、无章可循。因此，如何正确地处理破产案件审理过程中所碰到的有担保的债权，是当前司法实践亟待解决的一个重要题目。　　一、别除权在破产案件中的法律适用　　（一）别除权的概念及其法律特征　　所谓别除权是指有财产担保的债权人，可以就破产人的特定财产，不依破产程序优先就担保标的受偿的权利。一般来说，破产清算过程中，对破产的财产，应当按照破产程序的规定，在多个债权人之间进行公平公道地分配。但这并不是说所有债权人都应按照同一标准进行受偿。如对破产人的财产享有担保物权的权利人，对担保标的物有优先受偿的权利。对破

6、产人的财产有担保物权的权利人，由于行使权利别除于破产程序之外，所以，对破产人的财产享有担保物权被称为别除权。　　别除权为基于担保物权而不依破产程序就破产人的特定财产行使的权利，具有如下法律特征：　　1、别除权是以担保物权为基础的权利。是就担保人特定财产设定的担保物权，担保物权是相对于担保债权而言的，即对特定物的直接支配权。首先，别除权具有法定性，遵循物权法定主义原则，即依法律规定不得创设，如别除权中的抵押权、留置权、质权都是法律明确规定的。其次，别除权具有优先性，有别除权的债权优于一般破产债权而优先受偿，这就使其债权得到了充分的特别保护。

7、再次，别除权具有支配性。支配性是别除权的关键和核心。最后，别除权具有排他性。排他性具有排除他人干涉，自主独立之意，故也称独立性。保证为人的担保，用作保证的财产是不特定的，而抵押权、质权、留置权的标的须是特定之物，无论是动产、不动产或权利，一旦设立别除权，便以一定方式使之特定化。　　2、别除权是就破产人的特定财产所行使的权利。别除权的标的物必须是属于破产所有人的财产，才可能发生别除权人不依破产程序行使破产权利的题目，从而使别除权与破产取回权相区别。别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对

8、特定的财产行使。　　3、别除权不依破产程序行使。《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。按照这一规定，别除权标的物固然也是破产人的财产，但不构成破