预售商品房抵押合同的效力

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1、公司党支部八项规定自查报告xxxx公司党支部在地勘公司党委首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其蒽余的购房款，将所购商品房被抵押给贷款银行作为偿还贷蹂款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押.通过锫这种方式，一时难以支付全异部房款的消费者可以购买商胎品房，发展商可以尽快收到生房款，而银行的业务也得以┲拓宽。预售商品房的购房弛人向银行申请贷款的时候，刊银行与购房人签订书面的抵衄押贷款合同，约定购房人将拓其购买的商品房抵押给银行狷作为贷款的担保。在正常情咖况下，商品房预售合同的购丞房人作为贷款人，依据贷款糍合同向银行分期履行还款义臁务，应无异议。但是，在商铀品房买

2、卖出现纠纷的时候，憔比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还冂款给银行。当然，贷款人不该履行还款义务，已经构成违キ约。但是，在这种情况下，ㄡ银行是否可以对抵押物主张茵抵押权呢？要行使抵押权疥，银行首先面临的问题就是挟：银行与预售商品房的购房砸人所签订的抵押贷款合同是诅否生效。根据《合同法》侠第32条的规定，当事人采状取合同书形式订立合同的，雠自双方当事人签字或者盖章蛩时合同成立。在实务中，银拊行与预售商品房的购房人以г11/11采取签订抵押贷款合同的方踅式订立合同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合曙

3、同成立，应无异议。另外，锢根据《合同法》44条的规函定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规讦定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生猿效的，依照其规定。可以看低出，合同的生效与否，其一崽要看合同是否合法，其二要回看法律、行政法规是否规定殃办理批准、登记手续才能生贶效。首先，我们来看看抵薜押贷款合同的合法性问题。桫这一问题涉及到两个方面锈，其一：抵押物是否合法？鹩其二：抵押合同中的抵押人询是否具有合法的主体资格。谨就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的睇主体资格，其应当具备的条嗄件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为

4、能力，其二为抵押人需篁对抵押物享有处分权.对于抵押人第一项条件，民事行蚩为人具有民事权利能力和民劈事行为能力是民事法律行为缃成立的要件，不再累述。因悠此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问桀题的时候，我们主要讨论：抵押人是否具有为商品房预杨售合同的购房人是否已经获查得了对在建房屋的处分权？1、抵押物的合法性问题：2、物权的客体为特定独立茇之物，而物是指能够为人所廷支配的具有一定经济价值的镝物质实体和自然力，具有客司11/11观物质性.抵押是一种担保蜍物权，其客体应当是客观存谦在的物。但是在商品房预售■的交易中，在签订合同时商盹品房可能正在建造之中，根

5、甥据工程进展的不同，有的预辉售商品房可能连轮廓都还没制有，因此不具有物的客观物吼质性。当事人以并不存在的物来设定抵押，有悖于物权褒客体的客观物质性。但如果ζ以此否认房地产预售中将正璞在建造的房屋抵押的合法性积，对房地产行业的发展将是梳很大的打击。其实，就正在扇建造过程中的物设定抵押，三我国法律中也有规定，我国堂《海商法》中就特别规定正楷在建造的船舶可以设定抵押■.鉴于《担保法》中对于正孔在建造的房地产是否可以设噻定抵押权没有明确的规定，え在最高人民法院出台的《担洒保法》的司法解释中，专门秭将正在建造的房屋或者其他颦正在建造的建筑物的抵押效餮力问题进行了解释。《最高

6、眸人民法院关于适用〈中华人鼽民共和国担保法〉若干问题孰的解释》第47条规定：“傧以依法获准尚未建造的或者氐正在建造中的房屋或者其他─建筑物抵押的，当事人办理鼙了抵押物登记，人民法院可陛以认定抵押有效。”据此，正在建造的房屋虽然不符合磷物的客观物质性，但作为特虻定抵押物同样可以设定抵押选。2、抵押人的处分权的祚问题：我国《担保法》第洫34条明确规定了抵押房屋镬必须是抵押人所有。对于在脬建房屋的所有权的问题，存Ζ在争议。有主张认为随预购伦人支付房款的数额房屋所有驾11/11权逐渐转移给买方.这种观肆点使买方和卖方可能同时具恝有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一

7、权的原理，而且与房地产所有权转瘢让登记生效的法律规定也不认符。买方虽然签订了房地产葆预售合同，但要取得房地产篌的所有权，还取决于两个因疫素，其一为购买的房屋已建介成为客观有形的物，其二为鞠房地产转让已经办理登记，获得了权利证书.因此，对嗾于正在建造的房屋或者建筑瘌物，在建造完毕办理产权转葆让登记之前，预售合同的买阻方不能获得房屋的所有权。鼬按照《担保法》的规定，预怛售商品房抵押合同中抵押人册的资格存在问题。另外，⒑预售的商品房非客观存在的嗾物，预售合同的买方对于预铝售商品房无物权可言，因此说对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵锼押合同中的抵押人