后现代思潮与中国法学和法制.doc

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1、后现代思潮与中国法学和法制“人们会听到新的问题……。在所有这些问题背后，我们几乎只听到漠不关心的低语：　　‘是谁在说话，这有什么关系？’“　　――米歇尔。福柯*　　一　　近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行，然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。[1]我在评论波斯纳的著作时尽管提到了后现代思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。[2]在这样的背景下季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文[3]从现代主义的角度（我将在后面论证我的这一判断）简要地谈及了后现代对法学的影响，

2、并针对中国法制[4]建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性（当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题），介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。　　但是季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引介后现代法学有意义吗？对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响？处在一个现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，过于奢侈，甚至不利于当代中国法制的建设和法学的发展？季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并

3、不矛盾”；但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”，文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点……妨碍对传统的批判和变革”；季文对中国大陆目前学者的关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会堕入“托古改制”的窠臼。　　季文的担忧不无道理；在这一前提下，我觉得有四个基本问题

4、可以进一澄清一下。首先，什么是“后现代思潮”，什么是后现代？从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代’”，因此这也许容易使人误解，后现代思潮是“现代化之后”12的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括；至少在一些后现代思想家看来，固然历史不是随意创造的，但也决不是一种单线进化发展的。其次，季文的判断中隐含了这样一种观点，后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有必要的警

5、惕。在这一点上，季文所体现的社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同；但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎是现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理的观点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题，并不存在抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由

6、于学者的警惕，而是由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点。　　第三，即使假定后现代思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响，那么是否一定会对中国的法制建设不利？季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其他实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调容易强化法制主要是法学家的创造这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制的构成性的价值。由于这一命题规定了法学研究不存在其独立的其他价值，因此很容易

7、变成并且在许多时候确实成为一个限制法学学术发展的理论和实践。尽管季文并没有主张的这些观点，但鉴于对中国当代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。最后，季文倾向于将中国目前学界关于本土化的思考[5]归结为后现代思潮的影响，我认为这种概括或者判断是不够准确的。我认为关于本土化问题可以成为一个后现代思考的问题，但并不必定是一个后现代的问题。我将在本文第一部分的基础上分析指出，如果中国当代学术界和法学界的一些学人的研究转向本土化其中包含了后现代的因素，那也仅仅由于后现代并不是一个现代之后才出现的问题，而是一