探讨法律体系理论与当代中国法律体系的建构

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1、探讨法律体系理论与当代中国法律体系的建构法律体系理论与当代中国法律体系的建构论文导读：本论文是一篇关于法律体系理论与当代中国法律体系的建构的优秀论文范文,对正在写有关于法律体系论文的写有一定的参考和指导作用,摘要：目前我国学界存在关于法律体系理论有用和无用的争论。此次争论是一个人为制造且较为混乱的争论，但是却揭示了我国法律体系建构中出现的理由——缺少理论。根据实践与理论之间关系的内在规定性，当代中国的法律体系构建应当有法律体系理论的参与。我国法律体系建构中缺少理论的理由在于对实践与理论之间关系的错误认识——惟实践主义倾向。　　关键词：法律体系理论；实践；理论　　1001—4608（2

2、012）04-0042-06　　在当代中国，法律体系理论——主要是指法律规范体系理论或者称为部门法体系理论——是否有用，即是否对法学研究、法律运作等方面有价值，备受研究人员的争论。甚至有学者主张，因为无用（尤其是对立法活动和法律体系的建构没能起到指导的作用），部门法体系理论应当被抛弃。有学者经过对无用论的辩驳，认为部门法体系理论已经发挥并继续发挥其对法律运作（尤其是立法）的作用，而不应该被恣意地取消。本文拟从法律体系理论的有用与无用之争出发来分析法律体系理论与我国法律体系建构的关系，并检讨与反思当代中国法律体系的建构是否存在理由以及存在何种理由。　　一、法律体系理论无用、有用之争　　

3、关于法律体系理论无用的说法，主要来自于我国立法机关组员的讲话和研究人员的两篇论文。他们认为法律体系理论对于法学研究、法律运作，尤其是法律的制定或者立法没有价值。针对法律体系理论的无用论，有些学者进行了针锋相对地批判。　　首先，无用论者认为，立法决定于社会实际生活中的实践与需要，法律体系理论不是法律体系建构的出发点，甚至法律体系理论根本对法律体系的建构没有指导作用和参考价值。“从我国二十四年来的立法实践看，立法从来都是从实践出发而不是从体系出发的，都是根据需要与可能来进行的。”“在建构法律体系的理由上，‘实践’总是母亲，‘需要’总是父亲，实践和需要共同创造了法律体系，而不是法律体系造就

4、了自己的父母。”　　其次，无用论者认为，鉴于国情，我国法律体系的构建或者法律的制定没有现成的蓝本，所以我国法律的制定或者法律体系的建构只能从实践出发，而不能从法律体系理论开始。“……没有谁能给我们提供中国特色社会主义法律体系的现成蓝本。所以，同志提倡‘摸着石头过河’，……具体来说，立一个法，基础在于总结实践经验”。　　再次，鉴于法律体系理论价值的限度，法律体系理论不能构成法律的制定和法律体系构建的指导，即对法律的制定和法律体系构建的指导作用不在法律体系理论价值的射程之内。“立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位，实际上就是将立法产品放在哪一个‘货柜’的理由，如果能够根据部门法的划

5、分理论在已有的货柜中找到一席之地，则可归入之，否则，就可另辟蹊径，再设一个能够容纳新法的货柜，这对于既有法律体系的统一性和完整性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完整性的理由，主要依靠的是立法程序和技术，特别是依靠有效的违宪审查制度，而不是一种逻辑的法律体系理论。”　　与无用论者的观点针锋相对，有用论者认为，首先，从实践出发来制定法律和构建我国的法律体系是没有错误的，但是从实践出发与依据法律体系理论进行法治实践活动并不必定冲突。在从实践出发的前提下，完全可以参考或者依据法律体系理论进行法治实践活动。正如有学者认为：“从实际出发当然是对的，但并非排除理论（包括法律体系理论）的指导

6、。这是立法要解决法律体系和谐的必定要求。虽然解决法律体系统一性和完整性的理由，并不是主要依靠法律体系理论，而是要依靠立法程序和技术，以及有效的违宪审查制度，但是一种逻辑严密的法律体系理论有助于减少和防止立法工作的随意性、任意性，使立法工作更有章法。”　　其次，英美法系和大陆法系、中国古代的法律体系也都存在或广义或狭义的法律部门划分，这是一个客观的、非人力所能转变的现象。古今中外现存的或者曾经存在过的法律体系或多或少地有过法律部门的划分。“法律部门的划分绝不是仅仅为了人们在学习、研究和实践的方便，绝不仅仅是‘货柜’，而是对于立法、司法、执法、守法和护法都有着重要指导作用。”　　此外，与

7、彻底无用论者相别，有学者认为法律体系应当能够发挥其指导作用，但由于法律体系理论的内在缺陷，导致法律体系不具有指导法律的制定等实践活动的作用，遂被立法者所抛弃。⑤这种观点认为之所以法律体系理论得不到立法者等实践人员的应用，是因为我国的法律体系理论只是根据实践亦步亦趋地发展，而没有前瞻性和学术性、创造性。一旦我国的法律体系理论能够超越于产生自身的实践，就会对法律的制定等实践活动起到指导作用，至少会对此类实践活动产生影响。　　二、争论的焦点及辨正　　虽然法律体系