哈特与法律实证主义论文

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1、哈特与法律实证主义论文.freelyBentham1748～1832），约翰·奥斯丁（JohnAustin1790～1895），并且（以一种相当不同的方式包括了）汉斯·凯尔森（HansKelsen1881～1973）（他的观点将在第六章另作探讨1）。无疑，人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘，并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯·霍布斯（ThomasHobbes1588～1679）和大卫·休谟（DavidHume1711～1716）那里。2简略讲来.freeloral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此“X

2、”是指某些为法律规则所要求的行为）以及听起来是道德性的术语（诸如法律“权利”与“义务”），以至于一种严格的描述性法律理论，看来既难以成立，也不大适宜（出于同样的道理，一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪）。要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不含偏见而纯粹的7——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研

3、究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。H.L.A.哈特的重要意义，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性（即在对法律是什

4、么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离），但他批评了以严格经验性的（事实性的）术语来分析法律的尝试。（在这一点上，他遵循了一个正在形成声势的观点：社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法，它以的基础，不仅仅在于对所发生之行为的了解，而且在于对那些行为之意义的理解，即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。8）哈特立场概要当H.L.A.哈特（1907～1992）开始构建他的理论的时候，在法律理论文献中有影响力的一种观点认为，法律最好被理解为一个主权者对其臣民发布的命令。9哈特法律理论的进路，可以被看作是对命

5、令理论的回应，并且在许多场合，他正是以那样一种方式来展开他的理论的；这一点在下面的概述过程中将会得到显明。10“命令理论”勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者（它受到其他人习惯性的服从，但自己则决不会习惯地服从任何其他的人）向公民发布的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多（假如不是绝大多数的）现代政府当中，很难说存在着一个主权者——某个只习惯地得到遵守、但却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体；对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定的限制。其次，在解释

6、法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令（或者，假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的变体），那么，法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。总括而言，从哈特的视角来看，研究法律的命令理论进路，以及更进一步地说，绝大多数纯粹经验主义的方法存在的问题是，它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受为有效的制度区分开来，无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为

7、基础的，尤其以他关于规则于习惯之区别的观点为基础。对于一位外部观察者来说，也许没法将某人出于习惯的特定行为方式与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。我可能每个星期六都去看电影，但那并非是因为有某条法律的、道德的或者社会/约定成俗的规则规定我应当如此。依哈特的看法，这两类行为的规律性，其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。对习惯而言，去陈述一个行为无非就是对其作出描述：我每周六都去看电影。但对于一条规则来讲，其陈述则具有额外的功能：作为一种解释，一种正当化，或者作为对违规行为进行批评的基础，它拥有规范性的功能。11许多公民，或者也

8、许是绝大多数的公民并不仅仅是“处在”遵守当局权威的“习惯之中”；他们实是将规则内在化了，以作为特定方式之行为的理由（并且当其他人不按规定行为的时候，以它们作为批评其他人的根据）。哈特的理论在这里，就像在其他地方一样，是在