关于日本学界关于生存权宪法上法性质的论争论文

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1、关于日本学界关于生存权宪法上法性质的论争论文..论文摘要：对生存权宪法上法性质的认识，直接影响生存权的司法实践。日本学界对生存权的法性质作了精深的研究和激烈的论争，形成了“纲领性规定论”（包括古典型“纲领性规定论”和“抽象性权利论”）和“具体性权利论”两种学说。前者不承认生存权宪法上的法性质，后者则予以承认，当事人可据此请求司法救济。这些理论已经或将对日本生存权的司法实践产生深刻影响。日本学界对生存权法性质的认真探究值得我们学习。论文关键词：生存权；古典型“纲领性规定论”；抽象性权利论；具体性权利论自魏玛宪法第一次规定生存权以来，各国宪法、国际

2、人权公约陆续对生存权作了规定。主流学说认为，生存权的实现依赖于一国的经济发展水平和财政政策，相关社会立法属立法机关的立法裁量行为。因此..，生存权不是宪法施加于国家的强制性义务，不是一种可司法救济的权利。受德国学者生存权“纲领性规定论”的影响，日本学界初期认为宪法第25条的生存权条款只是政策性方针，并非赋予国民直接向国家请求生活保障的具体性权利，国民不能直接据该条款请求司法救济。但自朝日诉讼案后，日本学界对生存权的法性质展开了争论，形成了不同的学说。我国现行宪法规定了公民的“物质帮助权”和“社会保障”条款。尽管这两个条款与其他国家宪法和国际人权

3、法规定的生存权有一定的差异，但就基本内容来说有较大相似性。它们的法性质究竟如何，会影响宪法实践。因此，日本学界生存权法性质的论争对我们不仅具有理论意义，还有实践意义。一、纲领性规定论自由权关心如何保障个人不受干预的自由空间，因此要求国家不作为、不干预。但生存权等社会权不同，它们要求国家积极作为加以保障。自由权如果受到侵犯，公民可以直接依据宪法请求司法救济。但如果国家没有积极作为以保障生存权，公民可否直接依据宪法请求司法救济？对生存权法性质的认识不同，答案也就不同。德国学者多认为，魏玛宪法的生存权条款为“纲领性规定”，只是表明国家和州的政策性方针

4、，并没有赋予国民直接请求生活保障的具体权利，国民无权通过法院等追究国家和州法律上的责任。持不同意见的学者认为，如果国家侵犯国民通过自身努力追求更好的生活（自由权侧面），该条款有法律效力。但就国家积极作为保障生存权（社会权侧面）而言，该条款没有法律效力。日本学者深受德国学者影响，对日本宪法第25条生存权多持“纲领性规定论”，不承认生存权作为具体请求权的法性质，反对把生存权条款作为现实的审判规范。其内部可分为内涵相异的两大流派。（一）古典型的“纲领性规定论”该理论认为，该生存权条款对立法权仅仅规定了纯粹的政治性、道德性的义务，而非法律义务，因此不能

5、对国家的违反义务提起诉讼。他们认为，宪法第25条并不保障国民的请求权。只有通过立法，该权利的具体内容才能得以实现；而是否立法，如何立法，完全委任于国家的立法政策。这种理论对生存权的法拘束力持全盘否定态度。（二）抽象性权利论1、一些学者认为上述理论事实上否定了生存权的法性质，因此侵害了构成社会权基础的社会正义原则。他们主张：（1）生存权条款保障国民可以要求立法权进行必要的立法、以维持“健康且文化性的最低限度生活”的“法的权利”；（2）规定了国家必须进行相关立法的“法的义务”。但是，这些学者认为这里的权利和义务均是抽象的，没有强制性，如果该权利受到

6、侵害或义务得不到履行，不能直接依据宪法第25条通过审判追究其违宪性。只有在立法将宪法条款具体化后，生存权才能成为具体权利，国民才可以基于该立法请求司法救济。所以其具有法性质是基于具体法律，而非宪法本身。这两种学说最终都否定了生存权宪法上法的权利性质。但抽象性权利论承认了具体法律中生存权的法性质，而古典型的“纲领性规定论”则连这一点也否认。2、日本学者认为宪法生存权条款不具宪法上的法效力，其理由大体有三：（1）日本属资本主义经济，国民的个人生活以自助为原则。为确保自助原则的框架，宪法必须保障个人的契约自由与财产权。受到宪法保障的生存权受该原则拘束

7、，因而日本宪法缺少把生存权当做具体请求权的实质性前提；（2）保障生存权须以财政预算为基础，而预算分配属于国家的财政政策，故而通过立法实现生存权属国家的自由裁量事项；（3）宪法中没有将生存权作为具体权利来加以保障的规定。“纲领性规定论”对宪法实践产生了重大影响。1948年日本最高法院在“违反《粮食管理法》被告事件”中就受古典型“纲领性规定论”影响而作出相应判决。1957年“朝日诉讼”案前，学说与判例一直因袭古典型“纲领性规定论”。“朝日诉讼”案后，“抽象性权利论”逐渐成为主流，并影响司法实践。二、具体性权利论1957年发生“朝日诉讼”案，东京地方

8、法院在判决中认为，不仅《生活保护法》具体化的权利是可请求的法律权利，宪法第25条规定本身直接保障国民的法律权利。然而，东京高等法院、最高法院的判决对此