关于能动司法与大调解论文

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1、关于能动司法与大调解论文09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。但目前有些律师可能不愿意庭外解决商业纠纷，主要原因之一这种做法导致按时收费的律师的收入降低——更多的法庭活动使律师有正当理由向客户收费，对于那些业务量不足、知名度不高的年轻律师尤其如此。要解决这个问题，全国或各地律师主管部门和物价部门应当在律

2、师收费制度上做出调整，允许在协商和调解解决的案件中改变收费方式，以此鼓励律师形成协商妥协双赢的职业文化。如果中国律师中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，律师界就有可能成为调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。中国目前的律师的这种作用很不够。中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道。七、依法调解？“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。{《人民调解工作若干规定》，第4条第1款。又请看，罗干：《在全国

3、人民调解工作会议上的讲话》，载《法制日报》2002年9月29日，曹建明：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，以及段正坤：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，载《法制日报》2002年9月29日}但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。如果真的强调依法，为什么还要调解呢，你法官判决不就行了呗？在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了，因此我们就逻辑推定依法了。经验并非如此。我想任何一位有调解成功经验的法官都会赞同我的观点。我也就曾分析过报纸报道的并作为金桂兰法官的优秀事迹的成

4、功调解，其中有很多其实是“违法”的或政治不正确的。{苏力：《司法的合成理论》，载《清华法律评论》2008年第3期}最突出的一点是，要调解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而这就涉嫌违反法官不得私下接触当事人的规则。判决的核心是法院强加于人——想想法律的定义：国家以强制力保证实施的国家意志。而调解的核心其实是纠纷双方以合约方式和平解决纠纷，只是有一个第三人于其中沟通，既是证人，也是沟通者，或是合约条款的设计者，在有些情况下，也有某种平衡谈判协商能力的作用。在调解过程中，理论上是一切都可以协商，关键是双方对各条款都基本能接受，哪怕不是非常满意——那是不大可能实现的。这其实是契约自由和

5、意思自治的法律原则在纠纷解决问题上的实践延伸。因为，从理论上看，双方都能接受的合约，那一定是在现实条件下对双方都最有利的解决办法，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及到利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，减少了活压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力

6、。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。这或许也是近30年来法院调解成功率逐年下降的因素之一，尽管不是最主要的因素，同时这还可能是法官不愿调解的因素之一，因为这种要求使得法官一定要支付更多的个人努力。国外的调解经验也验证和支持了这一分析。1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。我曾分析过，如果是依法调解，那么该案主审法官自己就应有能力履行这项任务，无需任命另一位法官来调解，主审法官征召波斯纳不是因为波斯纳的法律知识比自己强，主审法官之所以强调波斯纳以私人身份来调解，这就表明他不

7、要求波斯纳在调解中坚持法官的立场，不必须（尽管不排除）运用法律知识，而是要求他更多运用一些非法律的知识和技能。这意味着美国的司法过程和司法制度对其它知识保持了开放。{苏力：《知识在法律中的力量》，载《法学》，2002年第12期}如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是