无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视——从“马尧海案”说起

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1、无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视——从“马尧海案”说起关键词:聚众淫乱罪；无被害人犯罪；自我决定权；比例原则；司法能动内容提要:“马尧海案”本身及其由其所引发的巨大争议，使我们不得不重新审视我国刑法所规定的“聚众淫乱罪”。从刑法学角度分析，基于刑法的谦抑性，无被害人犯罪应当非罪化；从宪法学角度分析，公民享有自我决定权，对于公民权利的限制必须符合宪法意义上的比例原则。私密性的聚众淫乱行为如果被入罪，即属于无被害人犯罪。这侵害了公民的自我决定权，不符合宪法意义上的比例原则。“马尧海案”启示我们，当下中

2、国正处于重要的社会转型期，这期间会有大量的新兴权利产生。法官有必要采取司法能动主义，以保护公民的新兴权利。　一、问题的提出　　2010年3月5日，南京某大学副教授马尧海等22人，被南京市秦淮区检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。2010年4月7日，该案在秦淮区法院进行不公开审理。根据检察机关掌握的材料，2007年夏天至2009年8月间，22名被告人通过X络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处，先后35次聚集多人，以所谓的换妻游戏进行淫乱活动。其中，马尧海组织或参与的“换妻”活动共18起，有些发生

3、在旅馆，有些发生在其家中。　　副教授“换妻”事件经过平面媒体和X络媒体报道后，争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。着名社会学家、性学家李银河撰文指出：“换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺”[1]。中国政法大学何兵教授认为：马尧海案的法学意义，是提醒了法律，“当人们的社会观念、行为规则都已经发生变化的时候

4、，它应该如何变化？”“聚众淫乱罪已经到了需要修订的时候。马尧海案正好为了修改该法的一个契机”[2]。　　在各界的高度关注之下，2010年5月20日，南京市秦淮区人民法院作出一审判决，认定马尧海等22人聚众淫乱罪成立，并对马尧海进行从重处罚，判处其有期徒刑三年六个月。其他21人中，18名被告人分别被判处一年到二年六个月不等的有期徒刑，其中有14人适用缓刑；其余3名被告人因犯罪情节较轻且有自首情节被判处免予刑事处罚。审判结束时，马尧海当庭表示上诉。[3]在该案判决作出之后的第二天（5月21日），《法制日报

5、》就发表一篇署名文章，支持法院判决[4]；同一天，北京电视台《北京您早》节目采访了中国政法大学洪道德教授和北京大学夏学銮教授，二人都表示支持法院的判决。那么，该案究竟为什么会受到各方的高度关注并引发广泛的争议呢？　　本案中，法院对马尧海等22人作出有罪判决的法律依据是《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款。依据《刑法》第三百零一条第一款，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在法院看来，三人以上聚众宿奸，不论公然还是私密，都构成聚众淫乱罪。但是学界通说则

6、认为，“聚众淫乱罪是指三人以上聚众奸宿，或者进行其他淫乱活动；淫乱行为除了包括自然性交外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为”。[5]参与聚众淫乱的人应该是自愿的，而不是被强迫的；否则，则视行为性质与具体情况，认定为强奸罪或强制猥亵罪，或者实行数罪并罚。[6]此外，“淫乱”可以分为公然性淫乱和私密性淫乱。前者是指，当众进行或者采取其他使公众能够听到或看到的方式进行的淫乱；[7]后者是指，避开公共场所，秘密进行的，尽量不为人知的淫乱活动。[8]只有公然性的淫乱才构成本罪，私密性的淫乱不构成犯罪。因为，

7、刑法规定本罪是由于这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，由于没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。[9]如果将该类行为规定为犯罪，则此类犯罪就是无被害人犯罪。　　二、无被害人犯罪非犯罪化处理的法律内涵　　1957年英国下议院“同性恋及卖淫委员会”通过了一份被称为《沃尔芬登报告》的文件，明确提出：国家适用刑法干预个人行为应有一定的范围和界限。《沃尔芬登报告》成为战后非犯罪化运动的导火线，产生了深远的影响。1965年，美国人埃德温.舒尔（Schu

8、r）在其着作《无被害人犯罪》中首次提出了“无被害人犯罪（VictimlessCrime）”的概念。他指出“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成（无被害人犯罪）”。[10]无被害人犯罪主要包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、流浪、酗酒、高利贷等。从形式上看，由于行为发生在自愿的当事人之间，不存在强迫与被强迫的关系，所以无被害人犯罪是没有被害人的犯