无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视——从“马尧海案”说起论文

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1、无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审视——从“马尧海案”说起论文关键词:聚众淫乱罪；无被害人犯罪；自我决定权；比例原则；司法能动内容提要:“马尧海案”本身及其由其所引发的巨大争议，使我们不得不重新审视我国刑法所规定的“聚众淫乱罪”。从刑法学角度分析，基于刑法的谦抑性，无被害人犯罪应当非罪化；从宪法学角度分析，公民享有自我决定权，对于公民权利的限制必须符合宪法意义上的比例原则。私密性的聚众淫乱行为如果被入罪，即属于无被害人犯罪。这侵害了公民的自我决定权，不符合宪法意义上的比例原则。“马尧海案”启示我们2010/0408/nel2010年4月16日访问。3参见20100521/n

2、272256458.shtml2010年5月21日访问。4舒圣祥：《“换妻”案：首先要尊重法律才谈得上完善法律》，载《法制日报》2010年5月21日刊。5黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期。6参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第776页。7这里并不强调淫乱行为一定发生在公共场所，即使在公众场所，但是无人看到，也不能认定为公然性淫乱。参见蓝小林：《聚众淫乱罪的立法评价及完善》，《滁州学院学报》2009年4月，第11卷，第2期。8参见蓝小林：《聚众淫乱罪的立法评价及完善》，载《滁州学院学报》2009年4月，第11卷，第2期

3、。9参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第776页。10王思海：《无被害人犯罪与未成年人保护》，载《青少年犯罪问题》2002年第2期。11参见黄京平、陈鹏展：《无被害人犯罪非犯罪化研究》，载《江海学刊》2006年第4期。12参见彭勃：《“无被害人犯罪研究”——以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第1期。13据笔者所掌握的材料，最早提及非犯罪化思想的应该是《法学译丛》1981年第1期上的一篇文章，此时距“无被害人犯罪”概念的提出已经过去了16年。参见德汉斯·海因里希·耶施克：《世界性刑法改革运动概要》，何天贵译，载《法学译丛》1981年第1期，第18页。

4、14日森下忠：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第165页。转引自游伟、谢锡美：《非犯罪化思想的现实背景和理论基础》，载《犯罪研究》2002年第3期。15张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究——中南政法学院学报》1995年第4期。16参见日大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页。17以聚众淫乱行为为例，李银河教授曾在其博客中提到，目前国内某些专门的“换偶”网站，注册人数动辄几十万。加上其他私密的聚众淫乱行为，可想而知，此类行为的数量有多么巨大。具体情况请参见2010/0408/nel4、20100521/n27225645

5、8.shtml5、s/blog_473d53360100hy6q.htmlTAG：