论行政权的宪法规制

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1、论行政权的宪法规制内容提要：近代以来，对行政权的控制一直是各国行政法治建设的主线。文章跳出学科限制，透过宪政的宏观视角，试图在行政权的规控理念和规控模式的研究上有新的突破。　　关键词：行政权，宪法，规制　　国家权力存在的事实本身就是一个悖论——“国家最大任务是防恶，也惟有国家才能做出大恶来。”基于“国家是必要的恶”的理性共识，人类不得不牺牲部分效率为国家权力的运行设计出种种框架和程序，以使其合乎目的地正确、充分、有效行使，而这一切自近代以来则集中表现为宪政体制的确立。[1]就价值层　　面而言，宪政自来到世间便给市民社会带

2、来了区别于权威时代的一种全新的“生活之道”，在这里否定了善的独占性和无限的可能性，尊奉价值相对主义和利益多元化。于是权力也就自然失去了其绝对性和神圣性的光环；社会是多元的，权力是有限的，国家权力的行使必须在其既定的场域内依特定的轨迹运行。也正是从这个意义上讲宪政又称“限政”。从制度层面上看，宪政则表现为一整套权力（利）制约机制和权力（利）冲突解决机制，该机制通过宪政程序的设计来协调、规控国家权力，让其“带着镣铐跳舞”。在国家权力结构体系中，行政权自始就是宪政理论与实践关注的焦点，本文在对规制行政权的必要性、西方行政权的规

3、制模式及其沿革进行分析的基础上，试图就中国行政权的宪法规制作以初浅的探讨。　　一、行政权的品格缺陷及其目的性悖离　　（一）权力的共性分析　　“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力”。[2]美国社会学家彼得。布劳曾深刻地指出：如果一个人能提供他人需要的服务，并与他人所支配的任何服务无关，那么他便拥有了对他们的权力。[3]可见，权力是“一种泛化了的文化现象”，它生成并渗透于社会生活的每一个角落，而且尤以政治领域表现最为突出，产生的振荡也最为强烈，以至于人们谈到“权力”每每给其贴上“国家”或“公共

4、”的标签。权力的存在以两个条件为其必要前提——社会资源的稀缺和人类无止境的需求，并且二者缺一不可。根据“经济人”的假设，人之所以获得“恶的存在物”的属性（自私），皆因他被置于资源匮乏的竞争的社会环境之中。在这种资源稀缺的生存环境中，人并不是一个完全自律的圣徒，在追求自身利益的过程中往往心存“搭便车”的“机会主义”倾向。“如果把人的善心和自然的丰足增加到足够的程度，你就把公正变得没有用处了”（休谟语）。而社会是不可能有求必应的，霍布斯所谓的“战争状态”也就永远只能调和而无法消除。这就预示着权力作为满足需要的一种手段，永远具

5、有其存在的独立价值。因为“任何满足需要的过程总是一种权力实现的过程”，更何况人的需要是一元化的“马斯洛体系”。　　权力具有以下几个特征：首先，权力的主体性。权力自身只是一种“中性”的事实存在，没有善恶的判断价值可言，惟有其与特定利益主体相结合，方能显示出灵性与力量，并在主体意志的支配下或满足他人，或被他人满足。因此，阿克顿定律——“权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败”——所揭示的也无非是权力背后人类无止境的私欲和堕落倾向。其次，权力的外在性。权力无法以物质或精神的方式在人体内积淀并转化一种生理机能从而世代遗传。权力的

6、强度与主体在现实中获得外部资源——包括知识、财富、地位等——的多寡成正比。资源抽象出了无形的权力，同时权力又为主体攫取了更多的资源。再次，权力具有可交换性。正因为权力预示着对一种自在资源的拥有，所以它可以脱离主体并通过一定媒介进入流通领域。在交换中权力被“有意识”地满足着主体这样或那样，合法或不合法的种种欲求。比如在私域里，市场交换交换实质是一场权力与权力的较量或交换，只不过这场斗争因双方的“同意”得到市场规律的认可，从而赋予了其合理性而已。　　自然法学派宪政理论中的国家观念，其实也是以权力的主体性、外在性和可交换性为基

7、础的。按照“社会契约论”，人民是国家权力的真正归属主题，由于“人民”是一虚拟的范畴，既不可能亦无必要直接行使国家权力，于是归属主体（人民）——为了“以税赋换保护”，以便“以暴制暴”——设计产生了国家权力的行使主体：国家权力机关系统。这样，近现代社会逐渐实现了政治国家与市民社会的二元分立，并在二者的张力中力求良性互动。从应然的层面而言，国家权力的行使主体是国家权力归属主体的“雇佣”或“代理人”，作为工具或投入的成本理应实现归属主体的利益最大化，因为，一旦其“违约”，归属主体有权变更甚或是解除这种雇佣关系。而在现实中，国家权

8、力行使主体毕竟是由一个个有意识、有私欲的活生生的人组成的，由于权力与主体相对分离导致的规控“隔离带”，这些占有权力的官员在私利的驱使下往往将主要精力用于“分配性”的努力并走得越来越远，其行为结果不是增加而仅仅是分离了社会财富。更有甚者，为了实现“非法交换”的目的，权力的占有者有意使权力脱离自己进而造成主体与权力的“第