论行政权的宪法规制论文

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1、论行政权的宪法规制论文.freelinistrativestate）时代的到来，行政权在广度和深度两个方面表现出了强劲的扩张势头。就前者而言，19世纪末以来，几乎在西方所有国家——无论是奉行“三权分立”，还是“议会主权”——长期默默无闻的行政机关一反常态，改变了过去消极被动、无所事事的状况，在强化自己固有权力的同时，频频染指司法和立法领域，大有重新集三权于一身之势；而行政权在深度上的拓展则集中表现在自由裁量权的扩增方面。由于现代社会问题的具体性、不确定性、流动性以及复杂性，行政机关机械地适用法律条文已无法适应现实的需要，这一要求行政性法律规范必须模糊化，因

2、为法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种种冲突会使实质合理被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳办法就是模糊行政规则，这就给行政自由裁量权的扩增留下了广阔的空间。上述行政权扩张的需求最初来源于经济领域，导源于放任市场经济的缺陷。首先，市场中的“经济人”普遍存在“搭便车”的侥幸心理，使“公共产品”极为稀缺，随着市场一体化进程的加快，社会共同需求也越来越多。因此人们愈来愈倾向于借助外部力量来满足诸如交通、通讯、邮政等“公共产品”的供给，而这一外部力量历史地选择了行政权；其次带有明显社会达尔文主义倾

3、向的自由竞争对愈来愈严重的两极分化无能为力，而社会财富分配的不平等又引发了社会政治及其他社会广泛领域的不平等。这样，传统自由的价值观念因个人自由欲求的膨胀却最终使大多人失去了自由，于是社会矛盾日趋激化，悬殊的差异不断加大着社会的张力。为此，凭借行政之手对社会资源进行再分配，从而保障社会弱势群体具有追求个体利益的平等机会和基本条件，就显得尤为迫切。正是基于此，行政权顺势利导，力量不断壮大。现代社会对行政权爱恨交加的矛盾心理状态，预示着仰仗于传统模式实现对行政权的规制已实难奏效，其结果也必将是“一统就死，一放就乱”。比如，以严格实体立法的方式制约行政权，必将与

4、现代社会瞬息万变的情势不相适宜，但这种“亡羊补牢”式的事后救济也终究难以摆脱实体控制的窠臼，9更何况在此还存在者一个司法权与行政权行使边界如何合理划分的宪政难题。因此，在充分肯定传统规制模式合理性成分的基础上，转变控权观念和控权机理，在现代语境里显得尤为迫切与必要。其实，现代控全机制的观念已发生了深刻的变化：控权并不仅仅是“以权力（利）制约权力”，还意味着在法律上的驾驭、支配下尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，10以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力。换言之，一个有效的政府不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应

5、具备的充分的社会和经济条件。正如一位美国学者所言：“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策、提高公民福利”。11基于这种变化了的思想观念的强力推动，西方行政法治史也正是遵循着一个从权力的实体控制到行为的程序控制，从“权力制约权力”到“权力制约权力”和“权利制约权力”并举的规律展开的。三、中国行政权的宪法规制在“市场失灵置换了市场万能概念，政府失效拒了国家神话”之后，理性的人们又在谋求政府与市场间的适度平衡，并对现代宪政框架进行了深刻的反思与评估。最后不得不在既要发挥其能动性又要遏制其不良倾向的进退维谷之间，给行政权一个不无

6、“中庸”的角色定位，这一实践理性昭示的行政权发展的一般规律极具借鉴意义。在一个后进的正处于社会转型期的发展中国家推进行政法治建设，既要深入地研究和清醒地认识到本国语境，又要不失时机地借鉴外国先进的宪政文明，只有坚持了一般宪政规律与中国具体国情的创造性结合，才能减少或避免“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。”12中国宪政实践是政府主导型的、渐进式的，同时也是在产生悖论和不断“解悖”的过程中进行的。这样的环境决定了中国现在以至于在今后相当长的时期内仍然是一个行政话语主导的时代。在这里，我国国家权力结构体系必将是不均衡和不合理甚或是畸形的。具体而言：其一，人民代表大会作

7、为国家权力机关，其实然权力和应然规定差距较大、名不符实，对行政权的规控和监督也缺乏有效性和常规性（立法机关的不作为违宪，由谁监督与矫正？），甚至于其权力场域常常被行政机关“抢滩”而处于被控制状态，成了一位“高位截瘫”的植物巨人。尽管晚近几年人民代表大会的职能有所强化，但这一发展趋势能否持续和持续多久仍是未知数。人民代表大会仍难辞“橡皮图章”之虞。其二，宪法上司法权与行政权平等地位的理论设计在现实面前表现得非常苍白，司法机关处境尴尬，由于在人、财、物等方面长期依赖于行政机关，实际上变成了行政机关的“职能部门”，更遑论对行政权的制约了。《行政诉讼法》实施以来的

8、“宪法意义挫折”就是有力的佐证13.这样一来，司法不独立和司法不公