著作权法保护软件的质疑与对策研究

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1、著作权法保护软件的质疑与对策研究提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。作为加入芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。（二）软件既是作品，又是工具，是作品性与

2、工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具

3、有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。（三）软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件只要

4、不受计算机病毒、操作失误等影响，便可无限制地反复使用，其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序，是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具，则就是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而

5、言，超过10年的软件“已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大”，已很难有效地占领市场。二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合着权法保护，主要表现在以下方面：第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机，与计算机硬件相结合，

6、以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用，并非作为作品欣赏，软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在90年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用，以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种

7、的书翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。软件复制在通常情况下是使用的前提，而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用，但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的

8、目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在，是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只