现代社会中法益论的课题

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1、现代社会中法益论的课题第一部分序言（法益保护原则是刑法的基点）一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。[1]根据这种观点，以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。[

2、2]与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大宪章的机能）。[3]依据这种观点，以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定

3、了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。[4]　　这样，必须要注意，即便是对于那些采取规范论路径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者，也承认法益保护机能是刑法的社会机能。二、不能无视犯罪的法益关联性基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一，对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说，至少要考虑到对于法益侵害·危及的结果无价值。对于违法性的实质

4、来说，即便是重视违反国家·社会的伦理规范、脱离社会相当性的行为无价值的立场，也承认“由于违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害，第一，没有发生法益侵害事态的就不违法，因此，对于实质的违法性来说，没有法益侵害就没有违法这个原则是妥当的。”[5]这样，就现在的学说而言，无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者，都承认法益保护机能是刑法的社会机能，而且，当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害·危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。[6]第二部分现代社会是

5、危险社会一、现代社会中危险的几个特征现代社会可以说是危险社会。[7]现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中所包含的危险具有与以往不同的特征。现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点。（一）潜在的危险第一，现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说，虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制·管理，而且如果这个危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度·高速的交通

6、手段·搬运手段或者利用医药品·医疗技术时所伴随的危险等等。（二）广泛的危险第二，现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的·同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的·通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如

7、，经济活动·企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。（三）积累的·连锁的危险第三，现代社会中的危险是积累的·连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠·连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的·连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境·污染环境中的危险就足够了。二、现代社会无力应对的危险包含着潜在的、广泛的、积累的·连锁

8、的危险的现代社会，对于这些危险的管理·控制却显得无能为力。这么说，并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的·连锁的，所以管理·控制极为困难。而是说现代社会没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的·机能的·分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体，因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理·控制潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。而在这个期待的背景中，存在着社会成员对于社会生活安全·平稳的敏锐的意识。也就是