法律规范与社会规范的多元竞争——法的实现影响因素的一个经验研究论文

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1、法律规范与社会规范的多元竞争——法的实现影响因素的一个经验研究论文一、问题和背景在古代社会，法律在很大程度上是自然生长的，是演化的。但是在现代社会中，法律越来越体现为一种有目的的实践，一种利用规则对社会进行的治理。德国法学家耶林曾说：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一定的目的，即一种实际的动机。”1美国法学家富勒也说，每一个规则都包含着一定的价值和目的，法律就是使人类行为服从规则治理的事业。2在哈耶克的概念体系中.freel家有一子A，一女B；n家有一子C，一女D。假定D嫁到m家与A成婚组建家庭p，现在m家和n家同时开始分割财产，

2、如果实行男女平等原则，那么A将分得m家一半的家产m/2，D将分得n家一半的家产n/2，家庭p将获得（m+n）/2。如果实行女方不参与分割家产的原则，那么A将分得m家的全部家产m，D不参与n家的分配，这样家庭p将获得m。（m+n）/2与m孰大孰小，具有偶然性，如果将A和D组建的家庭p作为一个整体来看的话，看不出何种分配方式更为有利。但如果社会中每个家庭都采取这种方式，假定每个人都要结婚组建家庭，则对不特定的家庭来说，基本上是公平的。现在假定社会上普遍按传统实行女方不参与分割的原则，如果B对此不服引起纠纷并请求调解，假定人民调解员知道法律的规定和社会上

3、普遍奉行的习俗，那么人民调解员会很为难，因为支持A，这与法律规定不符合；如果支持B，允许A和B平均分配，这将对A及其家庭p严重不公。因为这样分割的结果是，家庭p只能分得m/2，要用一个人的份额养活两个人，B和他人组建的家庭将比一般人多分得m/2，三个人的份额养活两个人。换言之，人民调解员要做到既公平又合法，那他就必须做到使所有的家庭都实行男女平等的原则，这样家庭p将分得（m+n）/2。但人民调解员是不可能做到这一点的。人民调解员作不到这一点并不是因为缺少权力，而是因为这样作是没有效率的。现实的情况是，家产中最重要的土地和住房都是不动产，而目前普遍的

4、情形是女儿嫁到远方去，儿子从外地娶回媳妇。这样，如果男女平均分割，那么嫁到远方的女儿也将分得娘家的住房和土地，但这些东西在实际上是很难利用的。这样一来，人民调解员要保证效率的话，他就必须让人们在本村嫁娶，而这根本是不可能的。由此看来，在农村分割家产要实行男女平等几乎是不可能的，如果强制推行，则将得到一个低效率的资源配置结果。这也说明一个一般的原理，由于路径依赖的原因，如果要抛开既成的秩序和习俗重新创立一个没有延续性的制度，其成本是高昂的，有时甚至是不现实的、完全不可能的。1参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页353，北京大学出版社1990

5、年版。2参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页464－467，北京大学出版社1990年版。3美弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52－78页。4孙国华、朱景文主编：《法理学》，页227，中国人民大学出版社1999年版。5参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，页394－399，北京大学出版社1990年版；马新福：《法社会学原理》，页172－173，吉林大学出版社1999年版。6转引自朱景文：《比较法社会学的框架与方法——法制化、本土化和全球化》，页338－339，中国

6、人民大学出版社2001年版。7吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，页335－336，中国人民公安大学出版社1993年版。8千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页134，中国政法大学出版社1997年版。9千叶正士（日）：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，页183－193，中国政法大学出版社1997年版。10参见本论文的103页以下的分析。11滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版；费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆2001年版；费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版。1

7、2滋贺秀三：《中国家族法原理》，页41，法律出版社2003年版。13费孝通：《乡土中国生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。14滋贺秀三：《中国家族法原理》，页42，法律出版社2003年版。15同上。16费孝通：《乡土中国生育制度》，页39，北京大学出版社1998年版。17杨懋春：《一个中国的村庄——山东台头》，页48，江苏人民出版社2001年版。18费孝通：《江村经济——中国农民的生活》，页57，商务印书馆2001年版。19费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“谈论自己的婚姻，被认为是不适当的和羞耻的。”费孝通：《江村经济—

8、—中国农民的生活》，页52，商务印书馆2001年版。20费孝通在《江村经济——中国农民的生活》中描述到：“为儿子找一个媳妇