行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础

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1、行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础“摘要”强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注法律移植问题。但是法律移植必须与本土资源有机地结合。诉辩交易和ADR对于建立中国特色的行政协商制度具有重大借鉴价值。行政协商的基本特征是在救济程序中的自主性。在主体上，它排除了审查机关的居中调解。这样是为了体现行政协商的真实内涵，避免审查机关调解的弊端。行政协商可以贯穿于审查程序的整个过程。但是行政协商的内容不得涉及行政行为的性质。审查机关可以根据当事人的协商意见，直接终结审查程序。终结决定具有终局性。　　“关键词”法律移植，本土化，行政

2、协商机制　　一、问题的提出　　实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党的不懈追求。根据新世纪新阶段中国经济社会发展的新要求和社会出现的新趋势新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这也是给我国行政法学界和实务界的一个重大而又全新的命题。现代行政法所研究和要解决的焦点问题之一，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。现实已经活生生的表

3、明，公民为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政诉讼以及行政复议等程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们重视行政救济中行政协商机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。　　任何社会的文化都不能孤立地存在，法律移植是人类文化交流的必然产物。但移植法律必须与本国的传统结合起来，才能实现法律的本土化。近几年来，关于法的移植与本土化的讨论异常热烈。在健全社会主义法治的过程中，实现法律移植与本土资源的对

4、接，是法律全球化的重要内容之一。正如伯尔曼所言：“正在出现的世界社会终将转变为世界共同体的时代，逐渐创造一个世界法传统会是这一转变的一个重要部分。”〔1〕（P189）　　现在，有的学者开始论证行政诉讼法和行政复议法的修改问题。①我认为，今后在对“两法”进行修改的时候，应当在借鉴国外法律资源，在法律移植的基础上②，充分发挥本土资源的优势，建立行政救济程序中的协商机制。　　按照我国现行行政诉讼法和行政复议法的有关规定，在行政诉讼和行政复议程序中③，应当对被告或者被申请人具体行政行为的合法性和适当性进行审查，然后作出维持、撤销或者变更

5、被诉具体行政行为的决定。在行政救济程序中，法律不允许审查机关④进行调解。⑤也就是要求审查机关必须旗帜鲜明地表达对被诉具体行政行为的态度，是支持还是否定，究竟行政机关的行为是合法还是违法⑥.即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查⑦，并不是当然地准许撤回。如果审查机关认为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体行政行为进行审查。但是，从实际效果看，在行政救济程序中这种严格审查、不许调解的制度并不能总是产生理想的法律和社会效果。主要表现在：　　第一、现行的行政救济程序是建立在审查机关积极主动地行使职权，

6、必须纠正被审查主体违法行为的基础之上。例如，行政诉讼法第一条就规定，该法的目的之一是“监督行政机关依法行使行政职权”。为了将法律赋予的职权用足用好，人民法院当然要严格执法，坚决对行政行为进行监督。但是在这样积极的职权主义模式之下，没有给行政机关预留自我纠正错误的机会。在救济程序中，即使行政机关已经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关已经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。这样，使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低，并不符合建立行政救济制度的目的。因为只要违法的行政行为得到纠正，就应当

7、认为行政救济的目的已经达到，行政管理相对人的合法权益已经得到法律的保障。　　第二、行政救济程序的启动，依赖于行政管理相对人的起诉和申请行为。当事人之间的对立是这种监督制约机制得以发挥作用的前提。但是，存在的问题是，行政救济程序中的撤诉缺乏民事诉讼中撤诉的随意性。有时，当事人可以发起救济程序，却不能终结救济程序。当事人发起救济程序，就如同点燃了火箭，升空以后便不再受其控制。但是在行政审判实践中往往存在这样的情况，那就是当事人在私下已经达成某种协议，被告承认违法并予以补救，原告受损害的合法权益已经得到补救和满足，因此原告表示谅解和接

8、受。此时，应当认为救济程序的目的已经达到。但是人民法院的审判活动还要照常进行，因为法律并没有如此结案的规定。人民法院和各方当事人都“欲罢不能”。不得已，只得动员原告撤诉。但有时原告处于种种考虑坚决不撤诉。在此情形之下，人民法院只能继续原来的诉讼，判决被告行为违法