略论论行政救济ａｄｒ机制的构建

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1、略论论行政救济ＡＤＲ机制的构建现代行政法所探究和急需解决的主要新题目之一，就是如何充分发挥行政救济程序的价值，在保持程序公正的同时，在实现公民权利最大化。法院和政府居中，运用和解、协商来解决争议。　　一、引言　　近来，社会上大量地涌现出因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热门新题目引发的群体性行政争议案件。实践中，越来越多地采用法院和政府居中形式，运用和解协商方式来解决争议。运用协调的方式处理双方的纠纷，能快速而妥善化解行政争议，协调行政权力和公民权利关系，维护社会***稳定。目前，

2、最高人民法院正在抓紧制定有关行政诉讼协调和解新题目的司法解释，积极探索行政案件诉讼协调新机制。　　　　二、行政中的ADR机制　　众所周知，很多西方国家进行的司法改革所具有的一个共同特征是对ADR机制受到了普遍关注，并在不同程度上将之纳进民事司法改革的总体架构。本文从行政法的角度进行探索。　　ADR（AlternativeDisputeResolution）意指替换性纠纷解决方法，它是一切对应于用司法解决纠纷的方法的总称。就其程序的结构运转而言，ADR在形式上可能多种多样，但其程序的共同之处在于‘替换性’这一特征，每一

3、种ADR程序都是对法院裁判程序的一种替换。ADR概念源于美国。上世纪九十年代，美国国会通过了《行政争议解决法》，和《协商立法法》，据此，ADR技术包括了和解（settlement）、调解（mediation）、谈判协商（negotiation）、仲裁（arbitration）以及小型审判（minitrial），在美国行政法中适用的最多的领域是能源管制和环境保护等。　　　　三、中国的行政法制立法目前状况及其成因分析　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条的规定：“人民法院审查行政案件，不适用调

4、解。”确切地说，中国事没有行政诉讼调解制度的。在行政诉讼和行政复议程序中，对被告或者被申请人具体行政行为的正当性和适当性进行审查（诉讼中主要针对正当性），然后做出维持、撤销或者变更被诉具体行政行为的决定。　　《行政诉讼法》第51条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查，并不是当然地准许撤回。假如审查机关以为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体

5、行政行为进行审查。　　我国法律之所以在行政诉讼中不适用调解，其理由主要有三：　　第一，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分；第二，公权不可处分，国家行政机关及其工作职员进行行政治理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；第三，在行政法律关系中，行政主体和相对人处于不同等的地位，双方难以达成同等自愿的调解协议。　　　　四、构建我国行政ADR机制思考　　（一）驳斥“行政诉讼中不适用调解”的观点　　权利是

6、充当衡量利益公道性的基本工具。行政诉讼和民事诉讼之以当事人权利为导向所不同，ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，由于利益，而非权利，才是当事人终极之利害所在。因此ADR固然具有权利导向的特征，但它的基本价值取向是直接切进纠纷的核心要素利益冲突。　　行政权是法律设定的，它终极于人民，因而只是一种执行性权力。然而在这里，行政主体对行政职权进行“自治”仅仅是一定范围内行政的自由裁量权。现在放弃它的部分而来保障它的人民以自由选择协商、调解的争端解决方式的权利丝毫没有不公道之处。作为一种公权力，行政职权的处分性又是有限

7、的。因此，正确的做法是承认行政职权的可处分性，但同时为其设定必要的界限和确立行使的原则。　　最后，固然行政权相对于个体权利而言处于强势地位，但是行政机关的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而这是为法律原则所禁止的，只要存在着相应的法律原则和规则，纠纷的解决过程就不会变成“弱肉强食”的游戏。　　（二）构建ADR机制的可行性分析　　随着中国社会经济的进一步发展及法治建设的进一步深化，纠纷数目的激增和解决纠纷的公力资源相对匮乏之间的矛盾正进一步激化，因而ADR替换性纠纷解决方法

8、制度对未来中国的法制建设是很有鉴戒之必要的，也是可行的。　　第一，从历史传统上，我国儒家“和为贵”思想的影响，夸大以调解的方式处理纠纷，以保持当事人之间的和气。自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。中国文化的基本精神之一是贵“和”持“中”。中国传统文化中的这种以“仁”为本、“立德”为先、“人际***”、“情理***”的**