浅谈已办理预告登记的预购商品房再抵押

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1、浅谈已办理预告登记的预购商品房再抵押某甲购买某开发公司预售商品房，交付全款，并在房屋登记机构办理了预购商品房预告登记。某乙现向某银行贷款，双方订立了借款合同和抵押合同，以某甲的上述房产抵押作为乙债的担保，现向房屋登记机构申请抵押登记。对于该申请能否受理，工作人员意见不一。笔者在查找相关法律、法规依据时，翻阅了住建部相关司、室组织编写的《房屋登记办法释义》（人民出版社2008年6月第1版，以下简称《释义》），发现专家学者对此也意见不一，笔者现将此问题及不同观点总结出来，以期抛砖引玉，希望能对登记工作实践有所帮助。一种

2、观点认为，该申请能够受理。理由是：已办理了预购商品房预告登记的房屋可以为其他的债务设定担保。这种观点认为：“我国《物权法》第180条明确允许以正在建造的房屋作为抵押财产，而预购商品房就属于一类正在建造的房屋。《物权法》并没有明确限定以正在建造的房屋设定的抵押权只能用于担保预购人与贷款银行之间发生的购房款债务。相反，依据《物权法》第171条规定：‘债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。’7因此，预购人有权以预购的商品房设定抵押权，据以担保一切因借贷、买

3、卖等民事活动而发生的债权。”（《释义》第329页）另一种观点认为，该申请不能够受理。理由是：以预购的商品房设定抵押权时，只能用于担保预购人与贷款银行之间发生的购房款债务，不能用于担保其他的债务。该观点认为：“依据建设部《城市房地产抵押管理办法》（下称《抵押管理办法》）第3条第4款规定：‘本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。’因此，以预购商品房设定抵押权只能发生在一种情形之下，即预售人（即房地产开发企业

4、）将预售商品房出售给预购人（购房人）时，预购人按照约定支付首期规定的房价款后，就剩余的房价款向银行申请贷款，由贷款银行代其支付其余的购房款给预售人，而预购人将所购的预购商品房向贷款银行设定抵押权作为履行其与贷款银行之间的债务的担保。”（《释义》第328页至第329页）由此可见，第一种观点认为，已办理预购商品房预告登记的房屋可以作为抵押物担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权，因此上述登记申请可以受理。第二种观点认为，预购商品房作为抵押物只能担保预购人因银行代其向房地产开发企业支付其购买该房应付剩余款项而发生的债

5、务，因此，上述某甲为某乙借款担保的抵押登记申请不能受理。7笔者的意见如下。第一，第一种观点很有法律和规章依据，但在具体办理业务时却不易操作。预购商品房属于正在建造的房屋，确实，《物权法》并没有明确限定以正在建造的房屋设定的抵押权只能用于担保预购人与贷款银行之间发生的购房款债务；《房屋登记办法》第67条也规定：“以预购商品房设定抵押”“当事人可以申请预告登记”。从立法规定上来讲，法律用语是有确定含义的。笔者也认为，以预购商品房设定抵押仅指抵押物为预购商品房，并未对其担保的债权作出特别规定，也即，预购人有权以预购的商品

6、房设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。按照这种理解，该抵押登记申请应该受理。但是，《物权法》第180条允许以“正在建造的建筑物”抵押，有一个明确的前提，即“债务人或者第三人有权处分的财产”。那么，己经办理了预购商品房预告登记的房屋是否属于预购人有权处分的财产呢？7预购的商品房一般是尚未建造或者正在建造，即尚未建成的期房，无论是否办理预告登记都不改变其预购的性质。尽管法律上并未禁止商品房期权的转让，但在2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总

7、局、银监会七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中规定：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”该规定作为国家政策，作为实际操作中的指导性文件，房屋登记机构理应执行。因此，预购商品房是不能“办理转让等手续”的，由此可得出结论：预购商品房并不属于预购人可以

8、随意处分的房产。既然预购商品房不能随意处分，那么，其作为抵押物就必然受到限制。因为如果允许以预购商品房任意设定抵押权，就必须允许转让该房产，否则，抵押权就无法充分实现，这与设定抵押的本意是相悖的。不仅如此，处分权具体到房屋而言，一般包括转让和抵押。因而，上文中的“不得为其办理转让等手续”，笔者认为，既包括转让手续也包括抵押手续。文件中不明确指出不允许办理的其