司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起, 发展及其中国意义

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1、司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义程雪阳（郑州大学郑州450052）【摘　要】如何处理议会与法院关系，进而很好地保护人权，对世界各国来说都是一个重要且棘手的问题。长期以来人们只能在威斯敏斯特的议会至上和美国式司法审查模式之间做出非此即彼的选择。然而，1980年代之后，一种允许法院通过司法审查积极保护人权，但同时又尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式，即弱司法审查模式正在兴起。梳理此一模式的制度发展脉络和相关学术争论，客观评价此种司法审查模式对“议会/法院”关系的处理以及

2、人权的保护所可能带来的影响，并在此基础之上反思此种模式对于中国可能的意义，毫无疑问，是十分重要的。【关键词】议会至上；弱司法审查；宪政对话；良性违宪【中图分类号】D916；D908　【文献标识码】A　　【文章编号】1009-4997（2011）05-0099-17收稿日期：2011－09－26作者简介：程雪阳（1984-），郑州大学与格罗宁根大学（UniversityofGroningen，theNetherlands）联合培养2008级宪法与行政法博士研究生。引言就“如何处理议会和法院的关系，进而更好

3、地保护人权”这一问题而言，人类在过去的几个世纪中主要发展出了两种不同的模式。一种被称为是威斯敏斯特式的议会至上模式（WestminsterModelofParliamentarySupremacy），其以民选的立法者在法律秩序内拥有不受制约的权力为特征，或者用AV.Dicey话来说，“议会至上，如同其字面意思所展现出来的那样，是指议会可以制定或者不制定任何法律，而没有任何人或者组织可以通过英国法律获得推翻或者废止议会法律的权利。”①另外一种模式则是司法在宪法解释方面具有至上性和终极性的司法审查模式。在这

4、种模式下，虽然法院主要是解释和适用由立法机关制定的法律，但是他们（特别是最高法院、宪法法院和宪法委员会）却有权对违反更高位阶法的法律、法规进行审查，并在日常政治秩序中做出合宪/违宪的最终决定（finalword）。②这样一种观念并不起源于美国，但在1803年的Marburyv.Madison案件的判决中被强有力地表达，③并在此后200多年间不断得到发展和完善。④今天看来，这两种模型都在某种程度上促进宪政主义的发展，但同时也都存在一定的缺陷。威斯敏斯特式的议会至上模式最大限度地促进了民众的自我统治，但却无

5、法避免民主多数侵犯少数公民及少数群体权利的可能性；美国式的司法审查模式赋予司法广泛的权力，使其可以在立法权侵犯公民权利时宣布相关法律无效，但却可能导致一些鲁莽或者不负责任的法院过分介入本应当由民主多数进行决断的政治领域，进而可能颠覆“民治政府”的理想民主模式。⑤于是，在相当长的一段时间内，人类发现自身处于一种相当诡异的两难境地：在实行议会至上的国家，人们正在为本国没有建立司法审查机制而遗憾、悲痛和焦躁不安；⑥但在实行司法审查制度的国家，人们却在为这一制度的正当性、合法性以及审查权的范围而口水不断。那么人

6、类是不是只能在“威斯敏斯特式的议会至上”与“美国式的司法审查”（即强司法审查模式）之间做出非此即彼的悲剧性选择呢？1980年代以后，加拿大、英国、新西兰等国的相关制度发展表明，一种不是用司法至上来对抗立法至上，而是试图调和议会至上与司法至上的新人权保护模式，即弱司法审查模式（Weak-formJudicialReview）正在兴起，并可能会化解上述的紧张。在本文的第一部分，笔者将追随莫诺·卡佩莱蒂（MauroCappelletti）的脚步，力图通过一种比较现象学的框架（thephenomenologic

7、al-comparativeapproach）——即“不是像马歇尔大法官在Marburyv.Madison案中所做的那样，通过抽象的推测和形式主义的逻辑推理进行演绎，而是基于对事实和事件的现实”来开展对弱司法审查模式的介绍和分析；⑦这种新的司法审查模式在过去几十年间取得了很多成就，同时也暴露出了一些问题，因此引发了英美公法学界的激烈争论，系统梳理支持者与反对者围绕弱司法审查模式所展开的赞扬与质疑、批判与回应，并在此基础上评价弱司法审查模式的制度发展与相关学术争论，将成为第二部分讨论的重点；而在第三部分，

8、人们将会发现，弱司法审查不仅仅是发生在英联邦国家的故事，通过《香港基本法》所设计的机制，中国也已经独立发展出了一种新的弱司法审查模式，总结这些经验教训并藉此反思中国的司法审查之路，既是必要的，也是可能的。一、弱司法审查模式的兴起在展开对“弱司法审查模式”的讨论之前，我们需要首先对该模式的内涵进行准确界定。现有的文献资料表明，尽管1980年代中期之后就有多位著名的学者对加拿大、英国、南非、新西兰等国司法审查制度的特殊发展路径展开了深入研究，⑧