缺陷出生的法律问题-万欣

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1、浅析缺陷出生纠纷的法律关系—以侵权法为视角万欣作者简介：万欣，男（1975~），中国卫生法学会理事，北京师范大学教培中心客座教授，北京市律协医药卫生法律专业委员会副主任，朝阳区律协民事业务研究会侵权法研究部部长。Emai:wanxin.lawyers@gmail.com（北京道信律师事务所，北京，100027）摘要“缺陷出生纠纷”仅指由于在产前筛查、产前诊断过程中，违反诊疗规范，导致可检出的胎儿严重缺陷未被检出或者告知存在过错，因而娩出存在严重缺陷的新生儿而产生的纠纷。据统计中国目前出生缺陷率在5.6%左右，其中相当数量属于缺陷出生，但是现有法律对于缺陷出生纠纷的规范存在空白

2、，故在司法实践中存在很大争议。本文通过对一起典型案例的剖析，对缺陷出生纠纷的主体、客体、损害后果、因果关系、过错的认定等问题进行了探讨。主题词缺陷出生法律适用过错认定损害后果一、案例审理概况吕某、佟某系夫妻，吕某怀孕后分别于2010年10月9日（孕13周）、2011年1月21日（孕29+5周）、4月1日（孕37+5周）、4月7日（孕38+4周）在某院行产前B超检查，但未遵医嘱在孕20-22周来医院进行系统筛查胎儿畸形，医院在吕某孕29+5周B超检查时，未进行系统筛查。2011年4月8日吕某分娩一男婴（小佟），发现新生儿左手缺如。2011年11月份吕某、佟某、小佟共同向法院提起

3、诉讼，要求医院返还孕期检查费、医疗费4083.75元，赔偿精神损害抚慰金10万元，共计104083075元。诉讼中，经原告申请，法院委托北京市某鉴定中心进行临床司法鉴定，委托鉴定事项：1、医院对吕某、小佟的诊疗行为中是否存在医疗过错，若存在过错与患者的损害后果之间有无因果关系及参与度；2、小佟的残疾程度；3、假肢安装费用评估。2012年6月11日该中心出具鉴定意见书，认定医疗行为存在过错，与残疾儿出生的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错参与度为C级，参与度系数值为20%-15/1540%；患儿左手缺如构成五级残疾，与诊疗行为之间无直接因果关系；关于假肢安装费用：患儿18

4、周岁以前可安装仿真手掌，费用为4500元，更换周期一般为2年，维修费用不超过假肢价格的5%，满18周岁需安装仿真离断机电手，费用为26500元，更换周期通常为6年，维修费用不超过假肢价格的10%。鉴定结论出具后，原告将诉讼请求变更为：要求被告赔偿孕期检查费2132.95元、小佟残疾赔偿金（包含小佟父母为抚养残疾儿所多支出的费用）、残疾辅助器具费及维修费（18周岁前17820元，18周岁至60周岁93280元）、鉴定费11000元、精神损害抚慰金200000元，共计482167.35元。医院对鉴定结论不认可，向法院提交了书面异议，并申请了鉴定人出庭接受质询。庭审过程中，鉴定人对

5、医院提出的问题均未给予正面答复，坚持鉴定意见。医院立即申请重新鉴定，法院未予准许。最终一审判决采信了上述鉴定结论，判决医院退还原告吕某、佟某孕期检查费2132.95元，赔偿原告吕某、佟某因抚养小佟需额外支出的抚养费170000元（包括增加的护理费、安装残疾辅助器具费）、精神损害抚慰金50000元，总计222132.95元。一、法律分析（一）何谓缺陷出生？缺陷出生是错误出生中的一种情形。在比较法上，“错误出生”（wrongfulbirth）是一个源起于美国法的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法律中，所谓错误出生案件，是指由父母（单独或共同）提起的，因其生育自主权或堕胎

6、选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿(unplannedchildren)或非期待儿（unwantedchildren）的出生而导致的损害的诉讼。王洪平、苏海健著：《“错误出生”侵权责任之构成——一个比较法的视角》，载于《烟台大学学报：哲学社会科学版》2008年第3期。在中国的社会实践中，错误出生的范围要更加广泛，通常包括以下几种情形：（1）在产前筛查以及产前诊断中，由于医务人员的过错，导致父母未能行使终止妊娠的选择权，最终娩出具有先天残疾的新生儿；（2）在避孕措施咨询中，由于咨询医生的不恰当判断和指导，导致父母避孕失败并生下新生儿；（3）在绝育手术

7、中（如输卵管或输精管结扎手术），由于手术医生的过错，导致手术后的夫妇再次怀孕并生下新生儿；（4）在流产手术中，由于医生手术操作不当导致流产失败，导致新生命的诞生；（5）在治疗妇科疾病过程中，妇女月经失调导致意外怀孕并生育；（6）由于非法性行为导致的怀孕，例如强奸、通奸等，并基于某种特殊目的而继续怀孕并最终生育；《12岁女童称被3名老师强奸决绝生下孩子当证据》，凤凰网，2013年07月12日，http://fashion.ifeng.com/baby/news/detail_2013_07/12/2743