论换取清洁提单的保函的效力

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1、论换取清洁提单的保函的效力　　一、引言　　用保函换取清洁提单，在当今航运实务中被普遍采用。也许是因为这种保函有如润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单与否发生争议时迅速得到“润滑”，从而使予盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失。这种保函实际上对促进经济和航运事业的发展起到了一定的积极作用。但长期以来，对这种保函的效力问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国现行的海商法也无明确的规定，法学界和航运界各执一说，莫衷一是，至今国际间尚无统一的认识，因而给实际工作造成了危害。笔者试就这种保函的效力问题，即其在法律上“有效”与“无效”以及效力范围进行探讨，以求引起

2、人们的重视。　　二、实践中保函效力问题不确定带来的困惑和危害　　也许人们对87年2月发生在黄埔港的“金马”轮案[1]仍记忆犹新。当时“金马”轮船长对已装船的15，274吨木薯片的外表霉迹（装船前经商品检验：符合F.A.Q.要求。即良好的平均质量，严重干霉片，即表面黑内部仍白的在3-5％之间）在提单上作出批注，对此托运人不予接受，结果，导致货物返卸、船舶滞留，造成承运人直接经济损失349，552.05美元，托运人直接经济损失人民币1，918，210.50元。虽然该案通过诉讼，二审以托运人赔偿承运人128，226美元得于了决，但双方在案中和案外的巨大损失已无法挽回。事实证明

3、，这场因提单批注而引发的纠纷使得两败俱伤，也给外贸、航运事业留下了或多或少的阴影。　　类似纠纷，启示人们必须寻求解决的适当方法，以防患未燃。　　的确，该案损失发生前，当事人都在寻求摆脱困境的方法，其中就提及了用保函换取清洁提单的做法，托运人表示愿意向承运人出具保函，就承运人签发清洁提单的后果承担责任，但承运人则以这种保函的效力不确定而拒之。双方经过一番激烈的争论，僵持不下，终使双方遭受惨重的后果。究其原因，就是保函的效力不确定。这不仅给实际工作造成危害，而且也给人们的意识和执法判断带来了困惑。看来，保函担任的角色不容忽视，关键在于客观地评价和明确其法律地位，使人们对其有

4、一个确定的认识，从而减少或避免纠纷。　　三、保函的定义及法律特征　　正确认识保函的定义及法律特征，将有助于正确认识保函的效力问题。下面就三个不同的观点加以讨论。　　1.传统观点　　英国上诉法院曾判决一宗保函纠纷案，该案情大致是：托运人向承运人提供的桶装桔子汁有部分渗漏，托运人便向承运人出具保函要求签发清洁提单，保证赔偿承运人因签发提单所造成的损失，承运人接受保函签发了清洁提单。法院判决该保函无效，承运人遭受的损失自己承担。理由是：承运人明知其在提单的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。英国作为判例制度国家，通过此判例确立了一条法律原则，即换取清洁提单的保函无效，保函的约定

5、在其当事人之间不能执行。之后，其他国家类似的判例也相继出现，使人们对保函逐渐形成这样一种认识：“保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议”。这种观点认为，以保函换取清洁提单就是承、托运人合谋欺诈第三者（收货人或提单持有人），它对保函的效力问题没有商榷的余地，从根本上予以否定。笔者认为这种观点有其片面性。　　2.我国学术界目前有代表性的观点　　《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中，是这样给保函定义的：“保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议”[2].这种观点与传统观点有本质的区别，在于它没有完全否认保函的效力。这是对保函认识的一个飞跃。　　3.笔者意

6、见　　尽管第二种观点对保函定义的认识较为接近这种保函的本质属性，但细观保函的特征，觉得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的实例：　　例一：“……如到卸港发生短重，其责任由我方（托运人）负责”。　　例二：“……我公司（托运人）保证对目的港卸货时收货人提出的索赔负完全责任”。　　实践中，保函往往是由托运人提供承运人接受而成立，也有些是经双方签字而成立的。从保函的内容及其成立过程，可概括出保函的共性为：“如承运人遭受因签发清洁提单在大副收据批注范围内的损失，托运人愿对承运人承担赔偿责任”。可见，保函具备下列特征：　　（1）当事人是托运人和承运人；　　（2）托运人附条件对承运人

7、承担赔偿责任；　　（3）托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据对货物的描述范围；　　（4）单务性。即承运人享有得到赔偿的权利而不尽任务义务；而托运人只尽赔偿的义务不享有任何权利。　　不难发现，托运人对承运人履行义务的条件是：承运人的损失发生（当然仅仅是指因签发清洁提单造成的损失）.这就是保函所附的条件。其具有附条件民事行为所附条件的普遍特点：　　（1）尚未发生。已经发生的不足为条件。　　（2）可能发生。必然不能发生的不足为条件。　　（3）当事人不能预知其是否发生，何时发生。确定发生的不足为条件。　　（4）由当事人自己所选定。法律明文规定的