论担保权的性质及其在民法典中的地位

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1、论担保权的性质及其在民法典中的地位　　担保权（注1）为物权、债权抑或其他民事权利，是中国民法典制定中一个值得重点关注的问题，不少学者认为担保权的性质为物权已有定论（注2），实际上，所谓的定论具有很大的人云亦云的成分。罗马法将担保权作为债的一种担保方式，法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”，是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧，即使在德国、日本，也有否认担保权为物权的学者，如德国学者若姆（注3）和日本学者加贺山茂（注4）。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区，将担

2、保权定为物权，但这种理论与中国的现行立法冲突。《民法通则》在债权中规定了抵押与留置，1995年施行的《担保法》将保证、定金、抵押、质押、留置统一规定为债的担保方式。解决两者的冲突应有正当的理由，仅仅为了迎合德国民法的担保权理论而改变现行法律操作模式乃至于分拆统一的担保方式，似不足取。　　一、担保权不具有物权的性质和效力　　传统物权理论认为：物权是直接支配特定物，而享受物上利益的排他性权利（注5）。因此，物权被认为是支配权。依据这一定义，所有权和用益物权属于物权自无问题，所有权体现了物权人对物的最终的包括现实的支配力，用益物权体现了物权人对物的现实支配力，而担保权，既没有所有权那样的最终支配力

3、，也常常没有用益物权那样的现实支配力，一个抵押权从设立到消灭，抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配（注6），抵押权人不占有物，不能在物上做点什么；债务按时履行，抵押权自然消灭；债务不能按时履行，抵押权人只能请求以变卖或拍卖担保物的价款优先受偿，也不能将担保物收归己有或自力处理。质押和留置以占有为要件，但这种占有支配力不是为了物的直接支配，而是为了固定担保物以便债权的实现（注7），权利人不仅不能使用或出租担保物，而且需负保管不善的法律责任。按传统物权理论，这样的占有不构成物权，因为与之相同的保管占有在传统民法理论中，从来不是物权。　　担保权为确保债权的实现而设立，不以直接支配担保

4、物为目的。担保权的存在与行使完全依赖所担保的债权的状况，与是否直接支配担保物没有内在联系。担保权人不占有或不能使用担保物，意味着担保权人不直接支配担保物的使用价值；担保期间，担保物之所有人仍然可以依法转让担保物的所有权，足以说明担保物的价值是在所有人的直接支配之下；担保权人只能就担保物的变卖或拍卖价款受偿，而且必须依据债权额多退少补，更说明担保物的价值与担保权人毫不相干。有学者说，担保权人的拍卖申请权无须义务人介入即可行使，故可视为是直接支配（注8），这未免过于牵强，难道一般债权人请求法院强制执行债务人的财产需要债务人同意或协助？拍卖申请权更多地体现公权力和程序法的价值，与担保权人的直接支配

5、与否风马牛不相及。　　担保权的本质是优先受偿权。担保人只有担保权人这一债权人时，担保物与担保人其他财产的区别意义不大。但在担保人面对多个债权人时，担保物对担保权人就显得格外重要，因为担保权人可优先于其他债权人就担保物的变卖或拍卖的价款优先受偿。这正是担保权的价值和作用所在。这种权利只对特定的债权人们有意义，当担保人同时是债务人时，它调整的是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系，当担保人是第三人时，它调整的是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。担保权人该不该优先受偿，是债权人之间讨论的问题，原则上不影响债务人的利益，所以，破产会议上常能见到债权人之间相互争得面红耳赤，而债务人坐在一边悠闲

6、地抽烟喝茶。不仅如此，担保权人能否优先受偿，也不关一般人的事，一般人负有尊重担保物的所有人、占有人的义务，但不负有协助担保权人优先受偿的义务，一般人甚至可以根本不理会担保权人的优先受偿权。凡物权者，必有物权人与不特定的义务人（一般人）这一层权利义务关系，担保优先受偿权恰恰就缺乏这样的对世性（注9）。　　担保权不具有直接的财产利益内容。担保义务设于担保物上，许多人也就以为担保权当然是物权。这是一个想当然的误解。设立于物上的义务是物上的一种负担，但并不当然构成相对方的物权，或者说，相对方的权利并不一定是物权。例如，安置被拆迁人的义务是拆迁土地上的负担，无论谁接受土地，都必须履行安置而且经常还是回

7、迁安置义务，但不能说被拆迁人对拆迁土地拥有物权，被拆迁人只能主张安置权利而不能支配拆迁土地，虽然必要时可以申请拍卖拆迁土地。很少有人注意到，一方的物上义务或负担不一定就是他方的物上权利甚至不一定是他方的民事权利。社会或他人有权要求所有人尊重公德、公共利益、不滥用权利，这一义务因物而生，随物而走，但社会或他人并不因此对物拥有支配权，也不构成独立的民事权利。弄清楚这一点，就应明白，担保权的价值完全体现在程序上，解