论宪法修改与宪法自治

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1、论宪法修改与宪法自治宪法修改是对应于政治宪法或形式宪法的一个概念，而在以亚里士多德为首倡并为孟德斯鸠、戴雪和萨维尼等人所继承的生活宪法形式下，则只发生宪法的变迁问题，似乎不可能有宪法修改存在的空间。亚里士多德认为宪法是指这样一种状态，其间土地、人民、习俗礼仪、经济、政治和教育等要素以不同的方式进行组合。他认为最理想的政体与人类最崇高的生活方式之间在本源上相互依赖，后者正是前者的的内容。他说：“人们如果对于这点还不清楚，则对于理想政体的性质也不一定明了。[两者既在本源上相互关联]，那么世界只要不反乎

2、常道，我们就可以希望最优良的生活方式当寓于各邦在现实状况下所可达到的最优良政体中。”孟德斯鸠认为法律包括宪法是一个有强烈时空限制的概念，是地理、气候、习俗、经济等环境的产物。戴雪主张“宪法是本国普通法律的结果”，而且“宪法……不是个人权利的来源，而是它的结果。”宪法关乎事物的秩序，并非人类心智所能创造，它是以习惯和惯例为形式所体现的一种制度连续性，不可用理性随意加以改变。萨维尼认为法律“是所有一个个个人中共通生存着的、活动着的民族精神”所决定的，是一种必然的产物。自从1789年在美国产生第一部成文

3、宪法后，成文宪法在当今已成为宪法文书表现的常态，从社会功能主义的立场出发，为满足宪法对社会适应性的要求而对宪法进行必要修改，似乎已成为一件当然的事情。可是在成文宪法产生之后，那些思想家们似乎为宪法的永恒性和适应性的融恰费尽了心机，不同的人为宪法的修改提出了不同的证成理论。瑞士的瓦特，法国的西耶士等认为宪法是国家成立的契约，缔约者是全体人民，人民若改变立约的条件，应该是被允许的，因而宪法本身不应有规定宪法修改手续和程序的条文。卢梭认为法律是“公意”的体现，是主权者的行为和意志，法律必须在得到人民亲自

4、批准之后才能生效。人民的意志越是趋于全体一致，则公意也就越占有统治地位。从这种角度出发，他宣布，只要有了人民公共意志的同意，任何根本法都可能废除，即使是社会公约。依据上述观点进行推论，卢梭也是赞成宪法修改的。美国联邦宪法产生后，在美国国内曾有过一场关于成文法典是否应该不断更新，人民是否可以应用其理性建构能力不断制定新法典来推动社会进步的争论。以杰弗逊为代表的一派主张灵活性是法律的首要价值。他基于地球的用益权属于生者的理论提出了定期更换法律的建议。他认为没有任何人可以把自己的宪法和法律强加给另一代人

5、，因为每一代都有自己的天赋人权，因此，没有一个社会能制定永恒的宪法和法律，只有活着的一代才有权行使对地球的用益权，死者对地球没有任何权利。杰弗逊根据当时欧洲人口的死亡率推算出修改宪法的周期为19至20年。他提议：“为了人类的和平和幸福，宪法应规定每19年或者20年提供这样的庄严机会，使宪法得以定期修改。”德国法社会学研究领域的代表人物，社会系统论的创造者卢曼指出：“法的有效性和稳定性已经不再依赖于一种更高和更稳定的秩序。恰恰相反，它依赖于一种变化原则：法的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性。”

6、有趣的是在当代美国最负盛名的两位经济学家之间，也曾发生过严重的关于如何修宪的纷争，这就是哈耶克和布坎南的不同修宪主张。哈耶克“相信社会、语言和法律都是以一种演化的方式发展起来的”，“那些被长期证明对人类福利意义重大的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但绝对不是人类设计的产物，因而也就不能以演绎推理的任何方式来加以重新建构”。从这种制度演进主义的立场出发，哈耶克揭示了人类理性的局限性和理性狂妄自负的危险，他认为人的理想一向是极其崇高，但人类的文化演进过程却很缓慢，制度的长成过程也很缓慢，拔苗助长只有

7、害而无益。任何制度和习俗都是人类演进的诚挚记录，只有表征人类演进的规范和法律结构发生重大变化时，才需要修宪。而修宪的实质不过是人类文化演进记录的更新而已。布坎南认为海耶克的观点仅在经济和社会领域可以适用，而不能扩及于法律与制度结构层面。他认为“在社会中的所有人可以通过他们自己的推算与估价，通过一种提出来的关于制度秩序的变化来改进自己的状况”。其主张与他接受社会契约论的观点相一致。当交易双方能一手交钱，一手交货时，是不需要契约的；只有双方当前无法银货两讫而又欲于此时先行约定时，才需要订下契约，以规范

8、双方未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。社会契约论视宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财产而立的契约。由于它所交易的对象为公共财产，故任何新加入该社会的个人，即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入，社会随即召集全民，重新签立社会契约，成本过大是无庸置疑的。于是，社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论，洛克称之「默认」，布坎南称之「自愿受苦」，其意为：新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动，以共同毁灭为威胁，要求代表既得势力