论行政程序的理念——— 程序正义的理论与课题辨析

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1、论行政程序的理念———程序正义的理论与课题辨析　　正义。其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生

2、命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒……　　[意]利帕：《像章学》卷三1593页　　程序就是正义的蒙眼布。　　[美]柯维尔：《程序》1232页[2]　　一、引言　　行政程序是现代行政法的重要内容之一，但是其在中国的行政法学体系中只占据着并不显眼的位置。新千年伊始，随着中国加入WTO，为顺应世界潮流，中国也开始筹备起草中国大陆第一部统一的行政程序法典。与此相应，行政程序在我国的行政法学界也成为热点问题，近几年的研究成果也较为显著，但大多是在法律制度的层面上进行展开比较研究，很少深入探讨西方现代行政

3、程序的深层次问题。本文拟从观念史与社会史两个角度对行政程序之理念进行一番梳理，试图勾画出行政程序的西方理念原型及其形成过程，略带论及其与中国行政程序的深刻差异。本文认为，现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张[3]、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是保证了行政决定的可接受性，从而又从结果上强化了行政程序的形式合理性。　　二、现代行政程序的涵义　　在古代汉语中，“程序”一词大致可等同于“规程”和“法式”，[4]如《汉书？高帝纪下》颜师古注：“程

4、，法式也。”在现代汉语的一般语境中，程序是指“按时间先后或一次安排的工作步骤”[5]，这一定义显然不够精确化，它可以泛指事件的展开过程、机器的操作规程、计算机的控制编码、诉讼的行为关系等等。但在法律学上，程序有严格的涵义，意指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”[6]从法律语义学上来说，对于汉语语境中的“程序”一词含义的把握要注意三点：其一是该词的含义远离其古时的文化背景

5、，作为现代法律中的专门术语带有“旧瓶装新酒”的色彩，其现代内涵更多的是由作为现代法律之滥觞的西方法律文化所赋予的。其二是在西方文化背景下，程序（procedure）是与实体（substance）对应存在的，而且也只有在这二者的关系中，程序的含义才能得到理解。[7]这一对概念的最早使用也许可以追溯至亚里士多德，他把正义区分为“矫正正义”和“分配正义”，这约略可相当于“程序正义”和“实体正义”。[8]其三是作为法律决定机制的程序不存在某种预设的真，而只存在着某种评价最后决定的可能性，具体是通过诸如沟

6、通意见、排除干扰、防止偏见等方式进行。　　通常所说的法律程序，主要包括选举程序、立法程序、审判程序、行政程序这几种主要类型。其中，对于在20世纪以来出现的“行政国家”中生活的人们来说，行政程序恐怕是最为重要和最为息息相关的。然则，什么是行政程序呢？一般来说，行政程序有广义和狭义之分。“广义上的行政程序，是与立法过程中应遵循的程序即立法程序和司法过程中应遵循的程序即司法程序相对立的概念，是指行政过程中所必须遵循的一切程序。从狭义上讲，行政程序是指行政机关在采取行政行为时所应遵循的程序，即行政行为的

7、事前程序。”[9]在此，本文采纳的是广泛意义上行政程序概念。[10]根据学界的一般归纳，行政程序由一系列的形式化的制度构成：行政听证制度；行政回避制度；审裁分离制度；说明理由制度；信息获取制度；案卷制度。[11]　　三、行政程序形成的背景分析　　正义之道德根基的丧失正义之道德根基的丧失发端于所谓的欧洲“十七世纪危机”，[12]当时的几件历史事件影响了知识人的知识选择。他们认为，危机之所以出现，是由于斗争双方都自认为是真理的掌握者，只有建立一种确定的真理性知识，双方都信服，才能消除冲突。因而，现代

8、知识最大的特征就是将确定性视为第一原则。现代知识类型的奠基人笛卡尔在其《方法论》一书中明确指出，他的第一原则就是“我若不是清新的认识到的东西，则就不会把它视为是真的；这就是说，在作判断时，小心地避免这鲁莽及偏见，除了那些很清楚地及明晰地呈现在我心中，因而我无法对它怀疑的东西以外，不接受它们中任何其他的东西。”[13]而自然科学（主要是近代数学与物理学）的确定性是最高的，这跟自然科学知识的可重复性、可验证性、可传授性、可程式化是紧密联系在一起的；同时，自然科学导致了技术的巨大突破，而它的成就影响了