论董事问责的诚信路径（上）

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1、论董事问责的诚信路径（上）关键词:董事问责公司商管诚信重大过失内容提要:董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明

2、晰，司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。一、问题的缘起董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。[1]2004年11月底，一心想成为“超级CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成5．5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。[2]董事不作为或不正确作为的危害可见一

3、斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。[3]这样的问责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发《企业

4、国有资产监督管理条例》，第40—41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分（行政处分）和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》（2005）、《上海市国有资产重大损失领导责任追究办法》（2005）以及《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》（2006）。2006年，中国保监会也颁行了《国有保险机构重大案件领导责任

5、追究试行办法》。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问责。[4]赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢？北京市和河北省的问责办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括“决策失误”。[5]我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨

6、碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，[6]而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢？董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。[7]比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理

7、者的责任外，如何追究董事的领导责任？如何判断董事的这种非直接责任呢？凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为？如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢？二、力不从心的注意路径董事的忠实和注意[8]两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头

8、论足，历来困难重重。这样，商事判断规则（businessjudgmentrule）得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗？”[9]同时，也造成巨大的问责空隙。（一）尊重审查模式与注意义务的边缘化面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是