论法律思维的基本规则

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1、论法律思维的基本规则　法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治

2、社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。　　什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在

3、政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在8

4、0年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。　　正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在

5、于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。　　经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。　　第三种思维方式是道德思维。如果一个人选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。比如一个极端的例子，十月革命夺取政权后面临问题，世界大战打不打，列宁主张不打

6、，与德国签约。托若斯基是道德思维，不同意签字，认为列宁是卖国行为。列宁是政治思维。后来不签字，大战，俄国节节败退，最后签约，这是有名的布列斯特条约。列宁在这冒风险，十月革命一旦失败，他会被认为卖国贼。当然这个例子比较极端，列宁是政治家，把政治因素第一位。　　第四，是法律思维，如果一个人掌握公共权利，来处理公共问题时，采用法律思维，合法性成为首先要考虑的问题。　　法律思维就是合法性思考，以合法性为前提，在法治社会中才会真正体现，在人治社会不会体现。法院裁判案件完全按法律思维也不行。因为这不仅是法律问题，还涉及道德，政治等。对于法律人员来说要把法律思维当作基准

7、性思维。所谓基准性思维，就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。为何对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维呢，因为社会公众到法院来打官司，是把问题作为法律问题提出的。法律思维有六条基本规则，回答五种关系和一条线索。五种关系：第一种是合法性和客观性的关系，合法性和客观性矛盾时要排序，看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三，形式合理和实质合理的关系。第四，普遍正义和个案正义的关系，如果发生矛盾如何处理。第五，理由和结论的关系。一案有好多结论，如何选择最

8、佳结论。还有一条线索，即法律思维应当以什么作为思考问题的线索。下面