私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向的论文

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1、私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向的论文　　导读：民事财产法的翻修是近年法界的一件大事，债编已经完成，物权编还在进行，讨论批评的烟硝则迄未歇止。本文尝试从比较宏观的体制功能角度，去认识这部法典，特别是它在我们这个充斥管制法规的法体系中，如何兼容的运作，而不但不相刺谬，还颇有相辅相成的味道。也从这个角度，对释义学上若干争议不休的问题，提供不太一样的思考，并对这次债编修正，包括整体方向和部分细节，做出评价。作者相信，正因为当初民法典的制定，掌握了公私法领域在规范和价值上相互流通的动线，使它在引进台湾社会以后，很快的就能发挥引导和止争的作用，对经济和社会的

2、现代化，有其不可磨灭的贡献。但民法学的研究，基本上还是沿袭「前公法时代」的典范，潜意识中把民法当成一个自给自足的独立王国，而不太注意私法自治与国家强制辩证下，方法上应有的调整，以致在法律解释和立法上，始终不能摆脱狭义的规范比较，某些争议变成夫子自道式的各说各话，欠缺真正的说服力，而立法在不少地方，则予人抓不住方向的感觉。事实上脱胎于罗马法的欧陆民法，也是在公法发达以后，才真正摆脱了概念法学的典范，建立了更入世的思考方式。台湾的民法学，在走过二十世纪漪欤盛哉的社会重建与法制变革之后，或许也到了调整视野，重新认识这个领域，并改变若干操作方式的时候。　　关键词：私法自治，任意规范，强制规范

3、，成立要件，生效要件，解释方法，本土化　　前言　　如果把我们的法律体系当成一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。.cOm城墙上高竖「私法自治」的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不搭调。但来到社区近观，却只见穿著入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。　　私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富

4、论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者1，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者，与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者，而发生了微妙的变化，鲜予置意。因此我们不妨以民法通往其它法律领域的动线作

5、为切入点，用比较巨视的、社会的观点，再对现代民法中自治和强制之间呈现的复杂关系，从体系功能的角度作一番整理和反思，或许只有这样，我们才能对刚刚完成修缮粉刷，庆祝建城七十周年的民法典，做出比较公允的评价。　　一、民法维持体制中立的奥秘　　民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质，事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民事立法

6、的主要参考架构，从远东的日本、的雄兵一样涌进特洛伊城，管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。私法自治的另一个支柱，那个在大陆法系被高度抽象化的所有权（和低度抽象化的英美财产法相比尤其明显[7]），当它的内涵被界定为「于法令限制范围内」（第七六五条）时，实际上已经为所有权日后的分类和分级预埋了管线通路，各种农业法规、工业法规、都市计画法规、文化保存法规等等，创造了不同品级、不同市场价值的所有权，让民法典的动产、不动产二分法，像一幅泼墨山水一样的远离实景。甚至比民法还要年轻一个世代的宪法，本来只以公权力机关为其规范对

7、象，民法第二条、第七二条及第一八四条第一项后段的「公序良俗」，也为它提供了间接「投射」（einstrahlen）的窗口，使宪法人权规定所涵蕴的价值秩序可以产生一定的「第三人效力」[8].这些都是我国民法典为出社入资、出资入社预留的主要动线。　　当然，我们民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯然的技术规则，某些不可让渡、必须护持的价值，正是基于宪法财产权、营