罪刑法定视域的少数民族习惯法的论文

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1、罪刑法定视域的少数民族习惯法的论文关键词:罪行法定/少数民族/习惯法/出罪/刑法变通内容提要:少数民族习惯法在我国特定的民族地区仍然在一定程度上发挥着规范秩序、定分止争的功能，排除习惯法适用的罪刑法定原则并未使习惯法完全退出历史舞台。在现有的制度框架内，少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值和司法操作的可能。在基层司法的特定案件中，少数民族习惯法在罪刑法定的原则下作为一种出罪依据能够更好地实现个案公正。刑法典为少数民族习惯法预设的制度空间，为其进入国家制定法提供了现实和可能。一、引言少数民族习惯法作为我国民族地区少数民族维护社会秩序，解决矛盾和

2、冲突的民间规则，具有深厚的历史传承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理、意识的反映，是构成民族特征的重要方面，也是一个民族的重要标志之一。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，并在不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”①罪行法定是西方启蒙思想的产物，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定最早可溯源于1215年的英国《大宪章》。②1

3、789年法国的《人权宣言》明确体现了启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、贝卡利亚的罪刑法定思想。.被誉为近代刑法学之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的《德意志普通刑法教科书》中提出了罪刑法定原则。罪刑法定原则的展开，最初体现在四个派生原则之中，即：排出习惯刑法的原则；禁止刑法类推解释的原则；刑法不溯及既往的原则；禁止绝对的不定期刑原则。③随着刑法理论和刑事立法的发展，罪刑法定原则在实践中不断被赋予新的含义。我国1997年修改后的《刑法》第3条对罪刑法定原则作了明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为

4、的，不得定罪处刑。”我国刑法对罪刑法定原则的表述在内容上不仅包括“法无明文规定不为罪”的传统内容，而且包括“法有规定应为罪”的新增内容，从而异乎其他国家刑法对罪刑法定原则的表述。④显而易见，罪刑法定明确排出了少数民族习惯法的适用，少数民族习惯法也不符合罪刑法定的基本原则。然而事实远非如此简单，在少数民族地区特别是偏远地区，纠纷的解决呈现出另外一种图景。在罪刑法定大行其道的大背景下，国家制定法与少数民族习惯法在实践中互动、冲突、斗争、博弈，“制定法在受到习惯法的置换或扭曲之际，习惯法本身也将受到制定法的挤压和塑造。”⑤借用梁治平先生的话就是，

5、“虽然总的来说，这些现象发生在同样的政治背景之下，但在少数民族地区，由于特殊的历史和文化背景，也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策，正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。”⑥二、作为罪刑法定出罪正当化的少数民族习惯法（一）何为“罪刑法定的法内出罪”法无明文规定不为罪，对此并无异议。关键在于，如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”？陈兴良教授认为，我们过去对罪刑法定概念的理解是片面的。罪刑法定限制的是法官的入罪权，也就是说不能把法律行为没有规定为犯罪的，通过解释判断作为犯罪来处理，但是罪刑法定从来没有禁止法官

6、把一个刑法规定为犯罪的行为通过某种手段把它排除为犯罪处理。⑦因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。⑧同时，根据“法无明文规定不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。有学者对刑法第3条前段规定提出了尖锐的批评，认为完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本

7、位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”⑨对这一问题的解决，可以通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可罚性和违法性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑法法规、该当构成要件、又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时又满足形式

8、合理性和实质合理性双重诉求的，才能予以入罪处理。因而，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理正当化解释机能，它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合